Column: De inkeerregeling: in strijd met het “Principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal law”?
/Door Thierry Boonstra (BDO)
Op 19 februari jongstleden is door de meervoudige kamer van Rechtbank Haarlem arrest gewezen met betrekking tot de toepassing van de inkeerregeling. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de aanscherping van de inkeerregeling in strijd is met het “Principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal law”.[1] Op basis van dit beginsel mag er geen terugwerkende kracht aan een strafverzwarende maatregel worden toegekend.
De inkeerregeling is – in de jacht op zwartspaarders – een aantal keer aangepast de afgelopen jaren. Zo kon tot 1 januari 2010[2] door zwartspaarders “worden ingekeerd” zonder dat aan hen een boete werd opgelegd. Na 1 januari 2010 zijn de boetes flink verhoogd en is ook de inkeerregeling aangescherpt. Nog slechts over de afgelopen twee jaar wordt geen boete opgelegd, voor de overige jaren is het beleid om een boete van 30% over het belastbaar bedrag op te leggen.
In bovengenoemde casus van Rechtbank Haarlem heeft belastingplichtige op 16 februari 2011 openheid van zaken gegeven over zijn in het buitenland aangehouden tegoeden, ruim na 1 januari 2010. Er wordt een naheffingsaanslag opgelegd, bij deze naheffingsaanslag worden boetes opgelegd conform eerder genoemd beleid.
Een beroep op de inkeerregeling betreft een samenloop van twee bepalingen. Het doen van een onjuiste aangifte is strafbaar gesteld in artikel 67e/69 Algemene Wet Rijksbelastingen. Het alsnog doen van een juiste aangifte/verstrekken van gegevens die leiden tot een juiste aangifte (het zogenoemde “inkeren”) is een algemene strafverminderingsgrond (artikel 67n AWR) die doorwerkt naar artikel 67e/69 AWR. Het fiscale strafrecht wijkt hier in zoverre af van het commune strafrecht, waarbij nadat een delict is voltooid, alsnog (gedeeltelijk) aan de straf kan worden ontkomen, door alsnog juiste gegevens te verstrekken.
De rechtbank oordeelt dat artikel 67n van de AWR in de sfeer van het ‘materiële’ boeterecht ligt en als zodanig en in samenhang met artikel 67e van de AWR en artikel 69, derde lid, van de AWR als een strafbepaling moet worden beschouwd, en dus niet als een bepaling met betrekking tot de uitvoering of handhaving van de straf. Aan het bovenstaande verbindt de Rechtbank de conclusie dat artikel 67n van de AWR – zoals die bepaling luidt met ingang van 2 juli 2009, en artikel XV, tweede lid, van de Wet - ten aanzien van eiser buiten toepassing dient te blijven, hetgeen betekent dat eiser een beroep kan doen op de oude inkeerregeling. Aangezien met toepassing van artikel 67n van de AWR zoals dat luidde tot 2 juli 2009 geen boete werd opgelegd, dient de aan eiser opgelegde boete in zijn geheel komen te vervallen.
Maatgevend voor de zwaarte van de bestraffing is derhalve niet het moment van inkeer doch het fiscale regime in het jaar waarop de bestraffing betrekking heeft, aldus de rechtbank.
Ik vraag mij echter af of bovenstaande opvatting van de rechtbank juist is. Ik ben het met de rechtbank eens dat de inkeerregeling in de sfeer van het materiele boeterecht ligt. Is dit echter de juiste vraag die beantwoord moet worden om vast te stellen of er sprake is van terugwerkende kracht van de bepaling? Het strafbare delict dat wordt gepleegd is namelijk niet het inkeren, maar het in eerste instantie indienen van een onjuiste aangifte.
Is een beroep op de inkeerregeling in jaar X hetzelfde als in jaar X+1? Het alsnog verstrekken van de juiste gegevens is, mijns inziens, een actieve handeling, net zozeer als dat het nalaten in een bepaalde periode van het alsnog verstrekken van de juiste inlichtingen aan de Belastingdienst dat is. De boete wordt in beginsel immers opgelegd op basis van alle jaren[3] (maximaal twaalf jaar) waarin een onjuiste aangifte is gedaan. En voor al die jaren is het delict door belastingplichtige reeds voltooid. De redenering dat, omdat de bepaling onderdeel is van het materieel boeterecht, het “principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal law” is geschonden, is mijns inziens te kort door de bocht.
Mocht bovenstaande uitspraak echter overeind blijven, dan kunnen we nog een tijdje een beroep doen op de gunstigere inkeerregeling.
