Door mr. An Klaasse (Hertoghs advocaten)

De Modernisering van het Wetboek van Strafvordering is één van de stokpaardjes van het programma ‘versterking prestaties strafrechtketen’, oftewel VPS. Bij VPS staan begrippen als doorlooptijden en uitstroom centraal. Maar hoe presteert het wetgevingsproject op het gebied van gelijkheid der wapenen en rechtsbescherming? Met het einde van de consultatieperiode van de boeken 1 en 2 in zicht is het tijd de balans op te maken. Dit wordt gedaan aan de hand van drie onderwerpen die veelvuldig terugkomen in de fraudepraktijk: beslaglegging, dataroom en het getuigenverhoor in de opsporingsfase.

Conservatoir en klassiek beslag

De wettelijke regeling van beslaglegging heeft zijn plaats gekregen in het voorgestelde Boek 2. De wetgever heeft ervoor gekozen de bepalingen omtrent het conservatoire beslag grotendeels ongewijzigd over te nemen. Op grond van de huidige regeling kan het Openbaar Ministerie zich echter gedragen als een rupsje nooitgenoeg. Op grond van een voorlopige schatting kan vrijwel ongemaximeerd conservatoir beslag worden gelegd.

De huidige artikelen 94c en 103 Sv, met voorgestelde artikelen 2.7.2.3.2. en 2.7.2.3.4. als spiegelbeeld, vereisen dat een maximumbedrag wordt vermeld in het beslagexploot en de machtiging van de rechter-commissaris. Dit bedrag heeft echter geen zelfstandige betekenis. Niet alleen blijkt in het verloop van een strafzaak de initiële schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel van het Openbaar Ministerie (flink) aan de hoge kant te zijn, de conservatoire beslaglegging is blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad ook niet aan de hoogte van een dergelijke schatting gebonden. Daar bovenop komt dat de marginale toetsing in de beklagprocedure van 552a Sv weinig soelaas biedt.

Deze combinatie kan leiden tot disproportionele beslaglegging die de bedrijfsvoering van ondernemingen ernstig in gevaar brengt. Een eventuele vrijspraak of een ontnemingsmaatregel tot een veel lager bedrag kan de gedane schade veelal niet meer ongedaan maken. In onze optiek mist de wettelijke regeling een waarborg voor de proportionaliteit van het beslag, waardoor de rechtsbescherming van de beslagene in het gedrang komt.

Een ander belangrijk pijnpunt betreft het beslag ten behoeve van de strafvordering en het onderzoek aan gegevensdragers. In lijn met de recente vingerwijzing van de Hoge Raad wordt het kopiëren van opslagmedia nader genormeerd. Onderzoek aan gegevensdragers geschiedt in beginsel op bevel van de officier van justitie (artikelen 2.7.4.1.1. en 2.7.4.2.1). Slechts indien de gegevensdragers in beslag zijn genomen tijdens de uitoefening van een bevoegdheid onder leiding van de rechter-commissaris, is voor het doen van onderzoek een bevel van de R-C vereist.

In mijn optiek is het gemaakte onderscheid – de omstandigheid waaronder de gegevensdragers in beslag zijn genomen – niet te rechtvaardigen. Een smartphone inbeslaggenomen in de broekzak van een verdachte bevat immers niet minder privacygevoelige informatie dan diezelfde smartphone wanneer deze in een woning wordt aangetroffen. De toetsing of een gegevensdrager mag worden onderzocht is in onze optiek bij uitstek een toetsing die door de rechter-commissaris dient te worden gedaan. Een officier die de toetsing doet heeft namelijk veel weg van een slager die zijn eigen vlees keurt.

Grasduinen door de digitale archieven: de dataroom

In grootschalige fraudeonderzoeken waar grote hoeveelheden gegevens in beslag zijn genomen, krijgt de verdediging de kans alle inbeslaggenomen gegevens in een zogenoemde ‘dataroom’ te doorzoeken. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering pretendeert techniekonafhankelijk te zijn. Voor nieuwe ontwikkelingen in de opsporing zoals de dataroom zijn echter geen voorzieningen getroffen.

Een eerste aandachtspunt bij inzage in de dataroom is het feit dat de verdediging – in tegenstelling tot het Openbaar Ministerie – niet beschikt over software met de ‘tools’ om de grote hoeveelheid informatie adequaat en doelgericht te doorzoeken. In het kader van ‘equality of arms’ zou de positie van de verdediging zoveel mogelijk in overeenstemming moeten worden gebracht met de positie van het Openbaar Ministerie. Goede software of een deskundige bieden wellicht uitkomst, waarbij de overheid (een deel van) de kosten draagt.

Tijdens de speurtocht door de data komt men van alles tegen: interne memo’s, salarisstroken, de browsergeschiedenis op een telefoon, noem het maar op. De documenten zijn vooraf niet gescreend of geselecteerd, waardoor zich mogelijk documenten in de digitale gegevens bevinden waarop het professionele verschoningsrecht rust. Indien de raadsman in deze stukken informatie leest die het standpunt van zijn cliënt onderschrijven, zal hij deze informatie willen delen met zijn cliënt. Hoewel de raadsman een geheimhoudingsplicht heeft, heeft de cliënt die hij bijstaat dit niet.

Naast geheimhoudersstukken bevat de dataroom onvermijdelijk een veelheid aan informatie die niet (direct) relevant is voor het opsporingsonderzoek. Ook van deze – mogelijk zeer privacygevoelige - stukken kunnen procespartijen onbeperkt kennisnemen. Het is de vraag hoe dit onbeperkte inzagerecht zich verhoudt tot de privacy van de persoon waarop de gegevens betrekking hebben.

Het horen van getuigen in het opsporingsonderzoek

Het recht van de verdediging om getuigen te (doen) ondervragen staat weer volop in de schijnwerpers met het nieuwe overzichtsarrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017. Deze ondervragingsgelegenheid wordt dikwijls ingeroepen naar aanleiding van een verklaring die de getuige in een eerder stadium ten overstaan van opsporingsambtenaren heeft afgelegd. In het voorgestelde Boek 1 wordt dit getuigenverhoor tijdens het opsporingsonderzoek genormeerd. Dit is een toe te juichen ontwikkeling, nu de bewijsgaring veelal in deze fase van het onderzoek plaatsvindt.

Deze regeling voorziet onder andere in de mogelijkheid om ‘bijzondere toegang’ te verlenen aan derden, waaronder de raadsman van de verdachte. De concept memorie van toelichting spreekt van uitzonderingssituaties. Van een bijzondere reden om de raadsman toe te laten kan sprake zijn indien reeds in de opsporingsfase duidelijk is dat een bepaalde getuige in een latere fase niet meer zal kunnen worden gehoord, bijvoorbeeld door gezondheidsredenen of emigratie. Om te voorkomen dat de afgelegde getuigenverklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt, kan de verdediging worden toegelaten tot het verhoor.

Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt namelijk dat de verdediging een adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid moet zijn geboden in gevallen waarin de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt op de getuigenverklaring. Indien de verdediging niet voldoende compensatie is geboden voor het gebrek aan ondervragingsgelegenheid, mag de getuigenverklaring niet voor tot het bewijs worden gebezigd.

In de (vroege) fase van het opsporingsonderzoek beschikt de verdediging nog niet over alle processtukken, laat staan over het eindproces-verbaal. Hoewel de kennisneming van processtukken wettelijk is geregeld, blijkt het in de praktijk hier regelmatig aan te schorten. Zonder processtukken is het voor de verdediging niet mogelijk de getuige effectief te (doen) ondervragen, omdat de verdediging simpelweg niet op de hoogte is van alle opsporingshandelingen en onderzoeksresultaten. In een dergelijke situatie kan moeilijk worden volgehouden de verdediging een adequate en behoorlijke gelegenheid heeft gehad de getuige te (doen) ondervragen. Het is daarom onontbeerlijk om ofwel te waarborgen dat de adequate ondervragingsmogelijkheid tijdens het getuigenverhoor bestaat, oftewel te waarborgen dat de verdediging in een later stadium alsnog ondervragingsgelegenheid te bieden.

De volgende fase

Binnenkort worden de boeken 1 en 2 voorzien van commentaar uit de consultatie aangeboden bij de Raad van State. Bij deze een oproep aan de Raad: stel geen kwantiteit boven kwaliteiten bezie de prestaties van de strafrechtsketen mede in het licht van de verdedigingsrechten en de rechtsbescherming.