Column: Fipronil & de beginselplicht tot handhaving en stilzitten

Door Suzanne Brinkman (NeXT advocaten)

Volgens de media ontving de NVWA in november 2016 meerdere aanwijzingen over het gebruik van fipronil in de pluimveesector. De meest besproken aanwijzing is de anonieme melding van de voormalig zakenpartner van de leverancier van fipronil. Zijn voormalig zakenpartner zou samen met een klant, Chickfriend, fipronil gebruiken voor de bestrijding van luizen in kippenstallen. De NVWA ontving daarnaast een soortgelijke anonieme melding en beschikte over 'bijvangst uit een ander strafrechtelijk onderzoek' naar het gebruik van fipronil. In november 2016 werd weliswaar besloten om de voorbereiding te starten voor een strafrechtelijk onderzoek, maar concrete acties vonden pas medio juni 2017 plaats, nadat de Belgische autoriteiten contact hadden opgenomen met de NVWA over het aantreffen van fipronil in Belgische eieren. Het Fipronil-schandaal is nu een feit.

We weten dus dat de NVWA op z'n zachts gezegd een sterk vermoeden had dat er in kippenstallen fipronil werd gebruikt ter bestrijding van luizen. Zelf noemt de NVWA het 'een beeld van mogelijke illegale praktijken'.

We weten ook dat er tot aan medio juni 2017 geen controles hebben plaatsgevonden en er al helemaal niet handhavend is opgetreden tegen het gebruik van fipronil in kippenstallen.

We weten tevens dat fipronil een werkzame stof is die niet volgens de Verordening (EU) nr. 528/2012 is toegelaten tot de markt en dus niet binnen de EU op deze wijze als een biocide mag worden gebruikt. Ieder gebruik van fipronil als een biocide levert dus een overtreding op van artikel 43 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden. En dat is een misdrijf, strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.

Hoe verhoudt deze gang van zaken zich tot de beginselplicht tot handhaving?

In veel handhavingskwesties, zowel in de reparatoire als punitieve, houden bestuursorganen vast aan de jurisprudentie dat in de regel gebruik gemaakt moet worden van de bevoegdheid om handhavend op te treden als een wettelijk voorschrift wordt overtreden. Bestuursorganen zien vrijwel nooit aanleiding om van deze plicht af te zien. Ook in de gevallen waarin eerst jaren niet is gehandhaafd, kan zonder pardon en ineens rigoureus worden opgetreden tegen een overtreding.

Juist in het Fipronil-schandaal lijkt het erop dat er maanden ogenschijnlijk niets is ondernomen naar aanleiding van concrete aanwijzingen. Het schandaal heeft zich, wellicht mede daardoor, kunnen verspreiden over meerdere landen in Europa.

De gevolgen van het niet ingrijpen worden langzamerhand steeds duidelijker. De tussenstand die uit de kamerbrief van 23 augustus 2017 van minister Schippers volgt, laat een financiële schade zien van circa € 33 miljoen voor alleen de legpluimveebedrijven en er zijn meer dan een miljoen kippen geruimd.

Op dit moment houdt de beginselplicht tot handhaving nog geen absolute plicht in om bij meldingen zoals die in deze kwestie zijn gedaan, ook gelijk tot controle over te gaan. Het valt echter niet uit te sluiten dat het onderzoek dat onlangs is ingesteld onder leiding van oud-minister mevrouw mr. Sorgdrager uit gaat wijzen dat een autoriteit als de NVWA bij dergelijk concrete meldingen van misstanden in de voedselketen wel degelijk een plicht heeft om direct in te grijpen.

De NVWA schermt in dit geval met het argument dat de toezichthouder jaarlijks honderden tips en meldingen ontvangt van vermoedens van fraude. In dit geval zou er geen aanwijzingen zijn voor acute risico's voor de voedselveiligheid. Er was geen aanleiding te denken dat fipronil in eieren of kippen terecht zou komen. Daarom is er geen nader onderzoek gedaan. De meldingen zijn enkel overdragen aan de IOD om te bezien of er een strafrechtelijk onderzoek gestart moest worden.

De ABRvS heeft onlangs nog geoordeeld dat een beperkte handhavingscapaciteit aanleiding kan zijn voor een prioritering in de handhaving als dat is neergelegd in handhavingsbeleid. Het handhavingsbeleid van de NVWA is nogal diffuus en weinig inzichtelijk. Voor deze bijdrage is niet uitputtend onderzocht of er handhavingsbeleid bestaat dat het stilzitten van de NVWA kan verklaren.

Wel is de actie van de NVWA in de zomer van 2016 bijzonder interessant. 7 Imkers in Noord-Brabant meldden in augustus 2016 een plotselinge sterfte onder hun bijen. De NVWA stelde een onderzoek in en doorzocht op 29 september 2016 een kwekerij van sierplanten. Dat bedrijf is aangemerkt als verdachte ter zake van het gebruik van fipronil. Ongeacht of er handhavingsbeleid bestaat op het gebied van verboden biociden die al dan niet een gevaar voor de voedselveiligheid opleveren, zag de NVWA kennelijk in de zomer van 2016 meteen alle aanleiding om op te treden tegen een vermeend gebruik van fipronil door een kweker.

Dan is het op dit moment sterk de vraag waarom niet gelijk is ingegrepen toen er sterke aanwijzingen waren dat deze biocide ook in de voedselketen werd gebruikt. Het is nu wachten op de uitkomst van het onderzoek van mevrouw mr. Sorgdrager. Wellicht dat daarin een aannemelijke verklaring voor het stilzitten van de NVWA te vinden is. De gang van zaken rondom het Fipronil-schandaal doet in ieder geval afbreuk aan de beginselplicht tot handhaving, nu het verantwoordelijke bestuursorgaan juist in een kwestie met zulk verstrekkende en voorzienbare gevolgen niets heeft gedaan.