Column: Geschikt, maar afgekeurd

Door Nosh van der Voort, advocaat bij de sectie Crime, Fraud & Investigations van advocatenkantoor Simmons & Simmons te Amsterdam

Waar de storm aan kritiek en maatschappelijke commotie over de zogenaamde megaschikkingen de afgelopen maand enigszins is gaan liggen, blijft de recent getroffen schikking met ING in de (Haagse) binnenkamers dooretteren. Zo meldde het Financieel Dagblad (FD) op 12 februari jl. dat de Nederlandse staat werkt aan een ‘zwarte lijst’ voor schikkende bedrijven. Uit de door het FD verkregen informatie van een beroep op de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) blijkt dat de ministers nadenken over de aanscherpende vormgeving van compliance programma’s voor schikkende ondernemingen, indien zij  willen meedingen in aanbestedingen door de overheid. Zo lijkt het publieke debat over schikkingen nog een vervelend staartje te krijgen voor ondernemingen die een schikking aangaan met het Openbaar Ministerie.

In het licht van dit debat lijkt het beoogde plan op het eerste gezicht wellicht begrijpelijk en niet volledig uit de lucht komen te vallen. Wél lijkt de gedachte op een onjuiste opvatting over de aard van de transactie als belangrijkste figuur in de huidige Nederlandse schikkingspraktijk te worden gestoeld. Zeker als wij dit bezien tegen de achtergrond van deze buitengerechtelijke afdoening, waarbij het uitgangspunt is – in tegenstelling tot hetgeen in het verleden is gesuggereerd – voldoening aan bepaalde voorwaarden ter voorkoming van vervolging zónder erkenning van schuld. 

Deze buitengerechtelijke modaliteit is vastgelegd in artikel 74 lid 1 Wetboek van Strafrecht waarin wordt bepaald dat de officier van justitie voor aanvang van de terechtzitting door het stellen van één of meer voorwaarden voor overtredingen en misdrijven met een gevangenisstraf van maximaal zes jaren, strafvervolging van de verdachte kan voorkomen. Voorbeelden van deze voorwaarden zijn o.a. het betalen van een geldboete, voldoen aan een ontnemingsvordering of het betalen van een schadevergoeding. Gedragsaanwijzingen of -voorwaarden kunnen echter niet bij een transactie worden opgelegd door het Openbaar Ministerie. Toch is er de afgelopen jaren een trend in de getroffen schikkingen te ontdekken in de vorm van de ‘compliance voorwaarde’ of een verbeterplan. In de periode 2012-2018 zijn diverse megaschikkingen getroffen (Ballast Nedam (2012), KPMG Accountants N.V. (2013), Rabobank Libor (2013), SBM Offshore N.V. (2014), Pon’s Automobielhandel (2016), VimpelCom Ltd. (2016), ING (2018)) waar uit de door het Openbaar Ministerie uitgebrachte persberichten blijkt dat er voorbehouden ten aanzien van de vormgeving van het interne compliance programma van de onderneming in kwestie zijn gesteld.

Teksten als: “Mede naar aanleiding van deze zaak is het compliance beleid verder aangescherpt en vastgelegd in aanvullende maatregelen om de integriteit van de organisatie te waarborgen” en  “Aan de transactie met de rechtspersoon, het bedrijf zelf, waren wel een aantal voorwaarden verbonden. (…) Het bedrijf moet laten zien dat het de bedrijfsvoering zo inricht, dat het risico op dit soort misstanden zo klein mogelijk wordt gemaakt”, zijn sinds een aantal jaren eerder regel dan uitzondering.  

Het lijkt erop dat in de huidige Nederlandse schikkingspraktijk al wel degelijk compliance-gerelateerde afspraken onderdeel uitmaken van transactieovereenkomsten tussen een verdachte rechtspersoon en het Openbaar Ministerie. Een kanttekening dient hier geplaatst te worden dat dit louter afspraken zijn, nu de Nederlandse strafwet (art. 74 Sr) als gezegd geen ruimte biedt voor het stellen van een formele compliance voorwaarde.

Tegen deze achtergrond is de meest in het oog opspringende schikking de in 2016 getroffen variant tussen VimpelCom Ltd. (en haar dochterbedrijf Silkway Holding B.V.) en het Openbaar Ministerie waarin een uitgesproken straf- (geldboete), herstel- (afpakresultaat) en preventiecomponent (compliance) was opgenomen. Uit zijn persbericht blijkt dat het Openbaar Ministerie bij deze buitengerechtelijke afdoening (noodzakelijk) rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat VimpelCom ook schikkingen met de Amerikaanse DoJ en toezichthouder SEC had getroffen. In deze schikking tussen de Amerikaanse autoriteiten en VimpelCom is als voorwaarde de – voor de Nederlandse schikkingspraktijk onbekende –  externe compliance monitor benoemd bij VimpelCom voor een periode van drie jaar. In de Amerikaanse schikkingsvariant – de Deferred Prosecution Agreement (DPA) – is de aanstelling van een compliance monitor een vaste voorwaarde. Het effect van een dergelijke monitor is dat de bedrijfsvoering van de schikkende onderneming wordt gecontroleerd en de onafhankelijke derde de toezegging van het bedrijf opgenomen in de vaststellingsovereenkomst monitort en diens bevinden aan de toezichthouder(s) rapporteert. Een eerste stap richting dit Amerikaanse model lijkt te zijn gezet in de door ING getroffen schikking in de vorm van de implementatie van een (verplicht?) herstel- en verbeterprogramma, welke wordt gemonitord door DNB. De precieze contouren van dit hersteltraject zijn onduidelijk, maar het ligt in de rede dat de nadruk wordt gelegd op compliance maatregelen. Vaststaat dat de ontneming van 100.000.000 euro in het kader van ‘besparing’ op de naleving van het compliance-beleid als voorwaarde is gesteld.

Als alternatief voor de zogenoemde ‘zwarte lijst’, waarmee de overheid een labeltje ‘afgekeurd’ aan de betreffende schikkende onderneming hangt (contrair aan het uitgangspunt: schikken zonder erkenning van schuld), zou men daarom de aanvullende voorwaarde van een (externe) compliance monitor kunnen en wellicht moeten overwegen. Het instellen van een dergelijke verplichting – of mogelijke wetsuitbreiding – waarin een onderneming een deugdelijk compliance programma dient te incorporeren met een onafhankelijke compliance monitor, als voorwaarde van een schikking met het Openbaar Ministerie, kan in dit debat uitkomst bieden. De overweging schikken of toetsing door de strafrechter is immers door dit voorgenomen zwarte-lijst-plan opnieuw op scherp gesteld. Waar de overweging van het voorkomen van een langdurig proces met allerlei nadelige (publiciteits)gevolgen een drijfveer kan zijn voor de onderneming om te schikken – met hogere boetes dan de strafrechter vermoedelijk ooit zal opleggen –  is het tegen deze achtergrond de vraag of deze trend standhoudt.

Ernst & Young weigerde vorig jaar in relatie tot de bovengenoemde VimpelCom-affaire al een schikkingsvoorstel van het Openbaar Ministerie en doorbrak daarmee de ‘stilzwijgende’ trend van schikkingen – met uitgebreide persberichten en feitenrelazen – tussen het Openbaar Ministerie en grote corporates. De vraag is hoe ondernemingen in het vervolg zullen acteren als het Openbaar Ministerie bij een verdenking aanklopt, een schikking aanbiedt met het uitgesproken OM-beleid “schuld erkennen dan pas schikken”, voorwaarden zonder wettelijke basis stelt ten aanzien van compliance maatregelen, in de wetenschap dat zij vervolgens op een zwarte lijst zullen worden geplaatst. De keuze voor een schikking ten opzichte van  de gang naar de rechter zal dan voor velen vermoedelijk minder voor de hand liggen.