Door Arnt Mein (Lector Legal Management, Hogeschool van Amsterdam)

Drie jaar hebben we er op moeten wachten… De kabinetsreactie op het advies van de Raad van State om meer samenhang en evenwicht te brengen in de (punitieve) rechtshandhaving. Dit advies was gebaseerd op een grondige analyse van de verschillen in de rechtspositie en rechtsbescherming binnen het strafrecht en het bestuursrecht. Meer in het bijzonder adviseerde de Raad van State om bij de keuze tussen strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving nadrukkelijker aandacht te schenken aan de rechtsbescherming van de burger. Dit omdat, anders dan bedoeld, tegenwoordig relatief hoge bestuurlijke boetes kunnen worden opgelegd voor zware overtredingen. Op 14 mei van dit jaar verscheen het kabinetsstandpunt in de vorm van een nader rapport bestuurlijke boetestelsels.

En was het wachten de moeite waard? Ik vrees van niet. De gewenste duidelijkheid over de verhouding tussen het punitieve bestuursrecht en het strafrecht blijft uit. Ik licht dit als volgt toe.

Bijsturing boetehoogtes

In het nader rapport stelt het kabinet voorop dat het huidige boetebestel over het algemeen adequaat functioneert. Met name de bestuurlijke boete zou in een blijvende behoefte voorzien en zijn bestaansrecht ruimschoots hebben bewezen. Anders dan de Raad van State, ziet het kabinet de gegroeide verschillen in rechtspositie en rechtsbescherming binnen het strafrecht en het bestuursrecht niet als een wezenlijk probleem. Het probleem zit ‘m voornamelijk in de hoogte van de boete. Meer in het bijzonder de evenredigheid van de bestuurlijke boete in relatie tot de ernst van de overtreding en de omstandigheden van het geval.

Niettemin stelt het kabinet dat door de wijze waarop de bestuurlijke boete zich heeft kunnen ontwikkelen (steeds meer overtredingen kunnen bestuurlijk worden beboet en er kunnen steeds hogere boetes worden opgelegd), het ‘maatschappelijk en juridisch draagvlak’ voor de bestuurlijke boete dreigt af te brokkelen. Hiertoe verwijst het naar uitspraken van de hoogste bestuursrechters en kritische publicaties in de vakliteratuur. Dit zou vervolgens een negatieve weerslag kunnen hebben op de nalevingsbereidheid. Bijsturing is dan ook gewenst, aldus het kabinet. Die bijsturing heeft niet alleen betrekking op de hoogte van de bestuurlijke boete, mede in relatie tot die in het strafrecht, maar ook op verschillen in boetehoogtes binnen het bestuursrecht. Uiteindelijk moet het boetebestel coherent en begrijpelijk zijn, zodat het overheidsoptreden als evenwichtig en rechtvaardig wordt ervaren.

Het kabinet meent te kunnen bijsturen door wettelijk te regelen dat wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boete voortaan aansluiting wordt gezocht bij de strafrechtelijke boetemaxima uit artikel 23 Wetboek van Strafrecht. Op zichzelf juich ik dit uitgangspunt toe. Want hiermee lijkt de trend naar steeds hogere bestuurlijke boetes te worden omgebogen. Die boetes zijn toch vooral symbolisch, ingegeven als ze zijn door een dogmatisch geloof in de werking van afschrikking en de calculerende overtreder. De praktijk geeft immers een ander beeld. Dit is ook de boodschap van het advies van de Raad van State: wetgever, bezin u op de torenhoge boetes in het bestuursrecht!

Opwaartse druk

Bij nadere beschouwing rijst echter de vraag in hoeverre er nu werkelijk sprake is van bijsturing. De voorgenomen maatregelen zijn namelijk erg omzichtig en vrijblijvend geformuleerd. Uit het kabinetsstandpunt volgt met zoveel woorden dat per bestuurlijke boetestelsel eerst zal worden bezien in hoeverre het strafrechtelijke boetestelsel aangepast (lees: verhoogd!) moet worden om de beoogde aansluiting mogelijk te maken. Zo zou het dus kunnen zijn dat de voorgestelde harmonisatie leidt tot een opwaartse bijstelling van de boetemaxima uit het Wetboek van Strafrecht. Immers, de huidige strafrechtelijke boetemaxima zouden wel eens te laag kunnen zijn om aansluiting vanuit het bestuursrecht mogelijk te maken. Nogal wat bestuursrechtelijke boetemaxima liggen aanzienlijk hoger dan het strafrecht en is het nog maar de vraag of het gelet op Europese verdragsverplichtingen wel mogelijk is en beleidsmatig wenselijk wordt geacht die naar beneden bij te stellen. Wat schieten we hier dan mee op, in het licht van het advies van de Afdeling?

Criteria keuze sanctiestelsel

Verder dan deze harmonisatie wil het kabinet niet gaan. Zo brandt het niet (opnieuw) haar vingers aan het, aan eerdergenoemde verschillen ten grondslag liggende, probleem van afbakening tussen het strafrecht en het bestuursrecht. Volgens het kabinet is het namelijk niet mogelijk gebleken een onderscheidend criterium te vinden op grond waarvan bij het ontwerpen van wetgeving een keuze kan worden gemaakt voor het punitieve bestuursrecht of het strafrecht. Wel moet die keuze voortaan overtuigender worden onderbouwd, waarbij kan worden geput uit alle denkbare, eerder geformuleerde indicatoren en criteria. Met name moet verantwoord worden dat het gekozen sanctiestelsel efficiënt, effectief en evenredig is.

Het lijkt dus vooral een kwestie van beter uitleggen, dan van principieel kiezen. De vraag is of dit de benodigde duidelijkheid schept. Ik meen dat een principieel criterium (bijv. de ernst van de overtreding, zie Van der Vorm in PROCES, 2017, p. 267-280) betere aanknopingspunten biedt. Bijvoorbeeld bij de tot nu ogenschijnlijk tamelijk willekeurig verlopende verdeling van zaken in het zogenoemde tripartiete overleg tussen het Openbaar Ministerie, de FIOD/EDC en de financiële toezichthouders.

Deze column is gebaseerd op een artikel van mij en Van der Vorm in Justitiële Verkenningen, 2018/4.