Column: Het zorgkantoor als benadeelde partij in PGB-fraudezaken

Door Merel Pontier (DSW)

Op 12 oktober 2017 heeft de Rechtbank Den Haag de vordering benadeelde partij van DSW Zorgkantoor niet-ontvankelijk verklaard, omdat er volgens de rechtbank geen directe schade zou zijn geleden door het zorgkantoor. Hoewel de verdachten zijn veroordeeld voor grootschalige fraude met PGB-gelden die door DSW Zorgkantoor zijn uitgekeerd, acht de rechtbank het niet zonder meer bewezen dat DSW Zorgkantoor ook daadwerkelijk schade heeft geleden. DSW is niet het eerste zorgkantoor dat tegen dit probleem aanloopt. Ook andere zorgkantoren lukt het zelden om in het geval van PGB-fraude hun schade via strafrechtelijke weg vergoed te krijgen, en dat is kwalijk. Het loont voor zorgkantoren op deze wijze immers niet om in PGB-fraudezaken de strafrechtelijk weg te volgen, terwijl de civiele weg niet altijd uitkomst biedt, maar nog belangrijker: gemeenschapsgeld komt niet terecht bij degenen die er recht op hebben.

De positie van het zorgkantoor

Om voornoemde problematiek inzichtelijk te maken, is het noodzakelijk de juridische positie van het zorgkantoor ten aanzien van het verstrekken van PGB-gelden te analyseren.

PGB-gelden worden uitgekeerd door een zorgkantoor en niet door de zorgverzekeraar. Een zorgkantoor is een zelfstandig bestuursorgaan. Zorgkantoren voeren een deel van de langdurige zorg uit. Het zijn zelfstandig werkende kantoren die nauw gelieerd zijn aan de grootste zorgverzekeraar ter plekke. Onder welk zorgkantoor een verzekerde valt, is afhankelijk van de vraag welk zorgkantoor is gevestigd in de regio waarin de verzekerde woont. Zo kan een verzekerde in praktijk verzekerd zijn bij bijvoorbeeld Zilveren Kruis, maar PGB uitgekeerd krijgen via het zorgkantoor van DSW.

Thans worden PGB-gelden toegekend op grond van de Wet Langdurige Zorg dan wel de Zorgverzekeringswet. Tot 1 januari 2015 werden PGB-gelden toegekend op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De wettelijke basis voor het verstrekken van PGB-gelden ten tijde van de AWBZ lag in art. 44 lid 1 onder b AWBZ, waarin is vastgesteld dat bij Ministeriële Regeling kan worden bepaald dat het Zorginstituut subsidies verstrekt om verzekerden de mogelijkheid te geven om in plaats van het tot gelding brengen van een aanspraak op grond van de wet zelf te voorzien in de zorg die zij behoeven. Met de Regeling als hier genoemd wordt bedoeld de Regeling subsidies AWBZ. Op grond van art. 2.6.2 lid 1 van de Regeling subsidies AWBZ verstrekt het Zorginstituut aan zorgkantoren subsidies die bestemd zijn voor het verstrekken van PGB-gelden aan verzekerden. Het zorgkantoor is vervolgens op grond van art. 2.6.3 lid 1 van de Regeling bevoegd om de subsidies in de vorm van een PGB aan individuele verzekerden te verstrekken. Die PGB-gelden worden betaald vanuit middelen die door het Zorginstituut in de vorm van een subsidie aan het zorgkantoor ter beschikking zijn gesteld. Daarnaast heeft het zorgkantoor de uit de wet voortvloeiende verplichting om ten onrechte uitbetaalde PGB-gelden terug te vorderen. In art. 2.6.13 lid 8 van de Regeling Subsidies AWBZ (oud) staat dat zorgkantoren onverschuldigd betaalde bedragen (van de verzekerde) terugvordert. Ook zijn zorgkantoren op grond van het Controle- en Incassoprotocol PGB-AWBZ gehouden ten onrechte uitgekeerde PGB-gelden terug te vorderen. Dit is de zogenoemde inspanningsverplichting. Het Zorginstituut zal zelf de PGB-gelden niet terugvorderen van de verzekerden of derden. De zorgkantoren zijn immers op eigen titel bevoegd PGB-gelden uit te keren en terug te vorderen. Daarnaast dienen zorgkantoren elk jaar aan het Zorginstituut de uitgekeerde PGB-gelden te verantwoorden. Uitgekeerde PGB-gelden die niet kunnen worden verantwoord, worden middels een eindafrekening met het zorgkantoor verrekend. PGB-gelden waar achteraf mee blijkt te zijn gefraudeerd kunnen logischerwijs niet verantwoord worden door het Zorgkantoor. Voorts dient het zorgkantoor aan het Zorginstituut aan te geven welke gelden onterecht zijn uitbetaald zodat dit verrekend kan worden met uit te keren PGB-gelden voor het jaar daaropvolgend.

Veel strafzaken betreffende PGB-fraude die nu lopen zien nog op de “AWBZ-tijd”. PGB-fraudezaken zijn vaak omvangrijk en door het doen van grondig onderzoek door het zorgkantoor en het opstellen van een uitgebreid frauderapport kan het soms lange tijd duren voordat de zaak bij het zorgkantoor tot afronding komt. Vervolgens wordt aangifte gedaan door het zorgkantoor, waarna het weer enige tijd duurt voordat de zaak voor de strafrechter komt. In de strafzaak van 12 oktober 2017, waar ik deze column mee begon, waren de verdachten naar een land buiten de EU gevlucht, wat het strafrechtelijke proces vertraagde. Civielrechtelijke mogelijkheden boden in dit geval geen soelaas.

Het feit dat het hier subsidies betreft betekent overigens niet dat de belangen van een zorgkantoor uitsluitend door het bestuursrecht worden beheerst. Een inbreuk op het vermogen van een zorgkantoor kan immers civielrechtelijk als onrechtmatige daad gelden, ook al gaat het om de besteding van publieke gelden in het kader van een bestuursrechtelijke taakuitoefening. Het is voorts ook niet zo dat een zorgkantoor, in het kader van ten onrechte uitgekeerde PGB-gelden, dit altijd dient terug te vorderen bij de PGB-budgethouders. Er zijn interne afspraken tussen de staatssecretaris van VWS, Zorgverzekeraars Nederland en zorgkantoren gemaakt over het terugvorderen van PGB-gelden in het geval van fraude. Indien de budgethouder te goeder trouw heeft gehandeld dient het zorgkantoor al het mogelijke te doen om de vordering neer te leggen bij de frauderende partij, vaak zijnde een zorgverlener. Het betreft immers een onrechtmatige daad van derden waardoor wordt teruggevorderd bij hen die verantwoordelijk zijn voor de onterechte uitkering ervan, ook al is die uitkering niet rechtstreeks aan de derden gedaan. Budgethouders zijn soms slechts een pion in een fraudeconstructie van derden, bijvoorbeeld een zorgbureau, en mogen hier nimmer de dupe van worden.

Rechtspraak

In de recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag op 12 oktober 2017, waarin DSW zich had gevoegd als benadeelde partij, worp de rechtbank de vraag op in hoeverre een ten onrechte gedane uitkering uit de subsidiegelden ten laste komt van degene die deze subsidiegelden verstrekt. Het Zorginstituut stelt de middelen immers ter beschikking aan DSW in de vorm van een subsidie ten behoeve van de uitkering van PGB-gelden aan verzekerden. Nu DSW Zorgkantoor de PGB-gelden in de vorm van een subsidie ontvangt, is het voor de rechtbank niet zonder meer duidelijk dat DSW directe schade heeft geleden. In de rechtspraak wordt niet uniform geoordeeld over deze kwestie. Het Hof Den Bosch verklaarde Zorgkantoor CZ op 1 februari 2017 in een PGB-fraudezaak ontvankelijk en wees de vordering benadeelde partij toe. Bovenstaande kwestie kwam niet aan de orde.  Het civiele recht biedt mogelijk wel soelaas. In een (andere) civiele zaak waarin DSW PGB-gelden terugvorderde van een zorgbureau, omdat het zorgbureau heeft bewerkstelligd dat ten onrechte PGB-gelden zijn toegekend aan budgethouders zonder dat daarvoor de met die gelden corresponderende zorg is geleverd, oordeelde de rechter dat DSW voldoende heeft aangetoond – onder verwijzing naar de desbetreffende regelgeving – dat DSW ‘op eigen titel optreedt in verband met de PGB’s die op basis van een eigen bevoegdheid en ten laste van het eigen vermogen zijn verstrekt’. DSW werd ontvankelijk verklaard en kreeg de schade toegewezen in alle dossiers waarin zij heeft aangetoond dat sprake is van onrechtmatig handelen. Het is echter diezelfde “regelgeving” welke DSW ook in de strafzaak van 12 oktober 2017 als onderbouwing van de vordering benadeelde partij heeft gebruikt om aan te tonen dat DSW op eigen naam en ten laste van het eigen vermogen PGB-gelden verstrekt.

Conclusie

Uit de wet vloeit voort dat zorgkantoren met betrekking tot de uitkering en terugvordering van PGB-gelden op eigen naam en titel handelen. Zodoende kan gesteld worden dat het zorgkantoor in een PGB-fraudezaak ook op eigen naam en titel als benadeelde partij optreedt wanneer het gaat om schade in de vorm van ten onrechte uitgekeerde PGB-gelden. De PGB-gelden worden dus ten laste van het eigen vermogen verstrekt, en dit feit zou mijns inziens al voldoende moeten zijn voor de ontvankelijkheid. Het feit dat zorgkantoren hun PGB-gelden middels een subsidie van het Zorginstituut ontvangen doet hier niets aan af en zou dan ook geen belemmering mogen vormen voor het langs strafrechtelijke weg vergoed krijgen van de door de fraude geleden schade.

Daarnaast hebben zorgkantoren de wettelijke plicht en een inspanningsverplichting om ten onrechte uitbetaalde PGB-gelden terug te vorderen en de ten onrechte uitbetaalde bedragen met het Zorginstituut te verrekenen. Dit leidt tot de conclusie dat zorgkantoren directe schade lijden. In de rechtspraak wordt deze lijn tot op heden niet altijd gevolgd. Dit leidt tot de onwenselijke situatie dat zorgkantoren PGB-gelden niet via een vordering benadeelde partij kunnen terugkrijgen, omdat het geld niet rechtstreeks afkomstig zou zijn van het zorgkantoor maar van het Zorginstituut. Het gevaar ontstaat dat het voor zorgkantoren onaantrekkelijk wordt om aangifte te doen van PGB-fraude, terwijl het OM juist vaak op basis van die aangiftes een strafrechtelijk onderzoek start. Daarnaast is het de bedoeling dat er met de strafrechtelijke weg een afschrikwekkende werking uitgaat naar de (toekomstige) fraudeurs, meer nog dan de civiele weg, en een krachtig signaal wordt afgegeven naar de maatschappij dat bij misbruik van gemeenschapsgelden welke zijn bedoeld voor mensen met een grote zorgbehoefte een zorgkantoor al het mogelijke doet de verantwoordelijken aan te pakken. Dan mag het niet zo zijn dat de strafrechtelijke weg geen optie lijkt te zijn.