Door: Georgianna Verhage, advocaat bij de sectie Crime, Fraud & Investigations van advocatenkantoor Simmons & Simmons te Amsterdam.

Nooit eerder was er zoveel maatschappelijke commotie over zogenaamde megaschikkingen. De schikking die het Openbaar Ministerie en ING recent met elkaar sloten in de ‘Houston’ zaak heeft veel stof doen opwaaien. Veel aandacht ging naar de beslissing om af te zien van het vervolgen van de bestuurders.

Ook de politiek laat zich niet ongemoeid op dit vlak. Zo stemde de Tweede Kamer op 27 november jl. unaniem in met een motie die zou moeten bewerkstelligen dat het Openbaar Ministerie in zijn beleid tot uitgangspunt neemt dat er bij schikkingen met rechtspersonen altijd een strafrechtelijk onderzoek plaatsvindt naar feitelijk leidinggevenden en opdrachtgevers. Deze motie lijkt een reactie op de storm van verontwaardiging over de opzienbarende megaschikkingen met grote bedrijven die in de afgelopen jaren werden getroffen, vooral die met ING. Volgens de indieners van de motie valt niet goed uit te leggen dat, als ernstig strafbaar handelen is vastgesteld, een rechtspersoon er met een schikking vanaf komt zonder dat tegen natuurlijke personen een vervolging wordt ingesteld.

In het licht van dit debat lijkt het voorstel op het eerste gezicht wellicht begrijpelijk. Maar de motie berust op onjuiste opvattingen over de aard van strafrechtelijke opsporingsonderzoeken en de huidige schikkingspraktijk. Om te beginnen miskent de motie de wijze waarop een strafrechtelijk onderzoek – logischerwijs – plaatsvindt. In een complex en zeer omvangrijk opsporingsonderzoek valt op voorhand bepaald niet vast te stellen welke betrokkenen waarschijnlijk strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Het onderzoek richt zich op de feiten; die feiten kunnen resulteren in de vaststelling dat de onderneming en/of diens werknemers strafbare feiten hebben gepleegd.

Bovendien lijkt het vrijwel ondenkbaar dat een opsporingsonderzoek naar strafbaar handelen binnen een onderneming kan worden verricht zonder dat daarbij (tevens) de rol van individuen wordt onderzocht; het handelen of het nalaten van individuen vormt nu juist de schakel tussen toelaatbaar en ontoelaatbaar gedrag. Aangezien de rechtspersoon een juridische fictie is, zal voor de vraag of deze strafrechtelijk kan worden aangesproken, altijd worden gekeken naar de rol van individuen in de sfeer van de rechtspersoon en of hun handelen al dan niet aan de rechtspersoon kan worden toegerekend (op grond van het welbekende Zijpe-arrest). Daarbij komt dat de beslissing over de meest geïndiceerde wijze van afdoening pas in een later stadium kan worden genomen, namelijk als het bewijs (nagenoeg) volledig is vergaard en het handelen van alle betrokkenen en de overige relevante feiten en omstandigheden grondig zijn onderzocht. Op voorhand staat dan ook – hopelijk – nooit vast dat een schikking aan de rechtspersoon zal worden aangeboden, laat staan dat de eventuele betrokkenheid van natuurlijke personen geen onderdeel van het opsporingsonderzoek zou uitmaken.

Daarnaast wekt de motie ten onrechte de suggestie dat in het huidige beleid van het Openbaar Ministerie op dit vlak (De Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties) geen aandacht wordt besteed aan onderzoek naar feitelijk leidinggevenden wanneer megaschikkingen met ondernemingen worden getroffen. Dit beleid schijnt door in het feitenrelaas inzake Houston, (waarin o.a. wordt opgemerkt dat “diverse individuele (voormalig) medewerkers en leidinggevenden bij ING NL steken hebben laten vallen”, maar dat “het onderzoek onvoldoende bewijs heeft opgeleverd om individuele strafrechtelijke verwijten te maken naar deze personen.”).

Nu de ervaring leert dat trends binnen de Nederlandse vervolgingspraktijk van ondernemingen en feitelijk leidinggevenden vaak hun oorsprong vinden in de VS, verdienen de meest recente ontwikkelingen van onze ‘overburen’ op dat vlak wellicht de nodige aandacht. De Amerikaanse onderminister van justitie, Rod Rosenstein, kondigde eind november aanpassingen in het vervolgingsbeleid van het Ministerie van Justitie aan, waardoor een onderneming strafkorting kan ontvangen in ruil voor het identificeren van individuen die een ‘aanzienlijke bijdrage’ in het strafbare handelen hebben gehad dan wel daarvoor verantwoordelijk zijn. Voorheen gold deze korting op grond van het Yates Memo ten aanzien van het prijsgeven van alle betrokkenen bij het strafbare handelen, ongeacht hun eventuele strafwaardigheid. Deze ontwikkeling benadrukt dat de focus in de VS voortaan ligt op bestraffing van de ‘echte’ leidinggevenden, maar alleen als de feiten dit rechtvaardigen:

“The Department will vigorously and diligently pursue enforcement actions against individuals in every case where it is justified by the facts. If it is not justified, we will move on.”

De Nederlandse strafrechtspleging kan hier een voorbeeld aan nemen. De beslissing om af te zien van vervolging van natuurlijke personen bij het treffen van een megaschikking met een rechtspersoon is misschien lastig uit te leggen – daar gaat immers een complex onderzoek aan vooraf, waarvan de details niet zonder meer kunnen worden geopenbaard – maar in tegenstelling tot wat in de motie wordt verondersteld, kan die wel degelijk op goede gronden zijn genomen. Voor wat betreft de zaak Houston zal de grondslag (en deugdelijkheid) van die beslissing mogelijk naar aanleiding van de artikel 12 Sv-procedure jegens de bestuursvoorzitter van ING, Ralph Hamers, inzichtelijker worden.

Het is te hopen dat de maatschappelijke kritiek (en nu ook de politieke druk) het Openbaar Ministerie er niet van zal weerhouden de afdoeningsbeslissing te nemen op basis van het feitelijk handelen (of nalaten) van de betrokkenen en de grondslag van die beslissing zoveel mogelijk inzichtelijk te (blijven) maken. Hoewel de schikking met ING gelukkig transparanter was dan de schikkingen daarvoor, zetten de recente ontwikkelingen het Openbaar Ministerie er hopelijk toe aan om zijn megaschikkingen ook op het vlak van de feitelijk leidinggevenden van een duidelijkere onderbouwing te voorzien. Hiermee krijgen die schikkingen het draagvlak dat zij verdienen.