Column: Op het randje van 'valsheid in geschrift'

Door Marleen Velthuis (Stibbe Advocaten)

In verreweg de meeste zaken in de praktijk van het ondernemingsstrafrecht is de verdenking (ook) valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 Sr. De dagelijkse discussie gaat over vermoedelijk valse overeenkomsten en valse facturen, maar ook over opgemaakte rapporten en formulieren waarin mogelijk onjuistheden zouden zijn opgenomen.

Veel personen lijken zich onvoldoende bewust van het feit dat het opstellen of gebruiken van documenten die geen juiste of volledige weergave van de werkelijkheid bevatten een strafbaar feit kan opleveren. Aan de andere kant is het toepassingsbereik van artikel 225 Sr zeker niet onbeperkt. In deze column wordt de zaak van advocaat Cornegoor besproken. Die zaak vormt een mooie illustratie van de soms dunne lijn als het gaat om de vraag wanneer al dan niet sprake is van strafrechtelijk laakbare valsheid in geschrift.

Artikel 225 Sr

Strafbaar is het valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Ook het enkele voorhanden hebben van een vals geschrift is strafbaar gesteld. De terminologie 'valselijk opmaken' impliceert opzettelijk handelen. Het begrip 'geschrift' wordt ruim uitgelegd en omvat ook digitaal vastgelegde gegevens. Ook de bewijsbestemming wordt breed geïnterpreteerd.

Bij de beoordeling vormen de volgende vragen dan ook vaak de kern van de discussie:

• Was er sprake van een 'vals' geschrift?
• Was er sprake van (voorwaardelijk) opzet op het valselijk opmaken?

Deze vragen speelden ook een belangrijke rol in de zaak van advocaat Cornegoor. Hij werd verdacht van valsheid in geschrift met betrekking tot het opstellen van legal opinions, certificates en garanties. Deze stukken waren van belang voor het aangaan van kredietovereenkomsten en een garantstelling daarvoor door het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam.

Na een vrijspraak bij het Hof Den Haag in 2013, casseerde de Hoge Raad in 2015 en wees de zaak terug naar het Hof Den Haag. Dit jaar kwam het Hof Den Haag opnieuw tot een vrijspraak en daarmee is de zaak nu definitief ten einde, nu het OM kenbaar heeft gemaakt niet (opnieuw) in cassatie te gaan. In de uitspraken is zichtbaar hoe op verschillende wijze invulling kan worden gegeven aan de hiervoor genoemde vragen. Aangezien dit het best blijkt uit de overwegingen ten aanzien van de legal opinions wordt deze bijdrage daartoe beperkt.

Valsheid

Een eerste discussiepunt in de zaak Cornegoor betrof de vraag of de legal opinions konden worden gekwalificeerd als 'valse geschriften'. In de legal opinions stond ten onrechte niet vermeld dat voor garantstellingen toestemming van de Raad van Commissarissen benodigd was. Het Hof Den Haag oordeelde in 2013 evenwel dat de legal opinion in haar geheel moest worden beschouwd. In de legal opinion was ook een zinsnede opgenomen waaruit kon worden afgeleid dat een alternatieve interpretatie mogelijk was. Om die reden oordeelde het Hof Den Haag in 2013 dat er geen sprake was van een vals geschrift: het was voor derden namelijk kenbaar dat er een eventueel dispuut kon zijn op het onderdeel van al dan niet benodigde goedkeuring door de Raad van Commissarissen. De valsheid werd hierdoor als het ware opgeheven.

De Hoge Raad vond dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk, mede doordat het Hof aan de andere kant had geoordeeld dat verdachte opzettelijk de relevante statutaire bepaling – op basis waarvan de toestemming van de RvC benodigd was – buiten de legal opinion had gelaten.

Van belang is daarbij dat uit eerdere jurisprudentie volgt dat ook het bewust achterwege laten van relevante feiten valsheid in geschrift kan opleveren.

Na terugwijzing concludeerde het Hof Den Haag weliswaar niet expliciet dat er sprake was van 'valsheid', maar uit de beoordeling en gebruikte bewoordingen "de valse bepalingen omtrent het toestemmingsvereiste van de Raad van Commissarissen" kan worden afgeleid dat het Hof in 2016 wel degelijk uitging van valselijk opgemaakte documenten.

Kortom, op basis van dezelfde feiten oordeelde het Hof Den Haag in eerste instantie dat er – alles overziend – geen 'valsheid' bestond, maar kwam het bij heroverweging in 2016 tot een wezenlijk ander oordeel.

Opzet op het valselijk opmaken

Ook ten aanzien van de vraag of er sprake was van opzet wijzigde het inhoudelijke oordeel, maar dan in het voordeel van advocaat Cornegoor.

In eerste instantie kwam het Hof Den Haag in 2013 tot de conclusie dat er sprake was van (voorwaardelijk) opzet. Volgens het Hof was er sprake van "zwaar verwijtbaar gedrag, en daarmee minstgenomen" van opzet in voorwaardelijke zin. Daarbij nam het Hof aan dat de verdachte de kwade kans had aanvaard dat hij de tekst van de legal opinions met deze onjuistheid had opgesteld. Van 'oenigheid' of enige andere verschoonbare slordigheid kon volgens het Hof geen sprake zijn geweest. Het Hof nam daarbij in overweging dat Cornegoor wist welke grote commerciële belangen met de documenten gemoeid waren en dat in de visie van een geraadpleegde deskundige van een professioneel opiniegever mag worden gevergd dat deze de juiste versie van de documenten (statuten) bij het opstellen betrekt.

Bij de beoordeling dit jaar, stelde het Hof Den Haag voorop dat van voorwaardelijk opzet slechts sprake kan zijn, wanneer de verdachte zich niet alleen bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat (onderdelen van) die geschriften vals zouden blijken te zijn, maar hij tevens de verwezenlijking van de aanmerkelijke kans willens en wetens voor lief heeft genomen. (Het hof verwijst naar het eerste HIV-arrest).

Advocaat Cornegoor had uitdrukkelijk verklaard dat hij ervan uitging dat de toestemming van de Raad van Commissarissen niet nodig was. Er bestond ook geen bewijs waaruit kon worden afgeleid dat Cornegoor er rekening mee zou hebben gehouden dat de legal opinions vals zouden blijken te zijn. Ditzelfde gold overigens voor de certificates. Het Hof overwoog dat er weliswaar 'grove schuld' bestond door onachtzaamheid, maar dat niet kon worden aangenomen dat Cornegoor de kans had aanvaard dat zijn stukken valsheden zouden bevatten.

Tot slot

Hoewel deze zaak een nogal specifieke kwestie betrof (het opstellen van legal opinions), blijkt hieruit dat op basis van hetzelfde feitencomplex de voor artikel 225 Sr relevante vragen op zeer uiteenlopende wijze beantwoord kunnen worden . Over de vraag of er daadwerkelijk sprake is van een valsheid kan discussie bestaan. Nog belangrijker is ons inziens het oordeel of iemand bewust de kans heeft aanvaard dat een document valsheden bevat. Met name bij het opstellen en invullen van rapporten en formulieren die een inhoudelijke beoordeling vergen van de opsteller, zal kritisch gekeken moeten worden of de opsteller zich heeft gerealiseerd dat hij mogelijk een vals stuk opstelde. Dat mag – zoals blijkt uit de Cornegoor-uitspraak – niet te snel worden aangenomen, nu grove schuld en onachtzaam handelen daarvoor onvoldoende zijn.