Column: Rechtspersonen, DGA's en ontnemingen
/Door Suzanne Brinkman (NeXT advocaten)
Ondernemingen en directeur-grootaandeelhouders (DGA's) die worden verdacht van een fraudedelict, hebben naast een strafvervolging ook regelmatig te maken met een vordering ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel. In het geval dat dit voordeel door de onderneming is behaald, is het natuurlijk de vraag aan welke veroordeelde dit voordeel kan worden toegerekend. Aan de onderneming of diens DGA.
Of de ontnemingsvordering nu tegen de DGA, tegen zijn onderneming of tegen beiden aanhangig is gemaakt, de ontnemingsprocedure dient die veroordeelde(n) in eenzelfde situatie te brengen als waarin deze verkeerde(n) voordat het strafbare feit plaatsvond. Gelet op dit reparatoire karakter geldt het uitgangspunt dat bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten.
Dit uitgangspunt is zowel van belang voor de vraag wat de omvang is van het wederrechtelijk genoten voordeel als voor de vraag aan wie dit voordeel kan worden toegerekend.
Uitgaande van de situatie dat een onderneming met het plegen van strafbare feiten omzet heeft gegenereerd of anderszins voordeel heeft genoten, zijn er omstandigheden die maken dat dit wederrechtelijk genoten voordeel desondanks aan de DGA moet worden toegerekend. Voor een dergelijk oordeel zijn de volgende criteria van belang:
1) de natuurlijke persoon moet volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap hebben over de rechtspersoon;
2) de natuurlijke persoon kon over het vermogen van die rechtspersoon beschikken; en
3) het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van die natuurlijke persoon, welk voordeel de natuurlijke persoon kan worden toegerekend.[1]
De enkele omstandigheid dat iemand DGA is van een onderneming die wederrechtelijk voordeel heeft genoten, betekent nog niet dat het genoten voordeel ook zonder meer aan hem kan worden toegerekend. Het derde criterium staat daaraan in de weg. Echter, de enkele stelling dat de DGA het voordeel niet zelf heeft genoten omdat het voordeel nog steeds in de onderneming zit, is ook onvoldoende voor het oordeel dat het dus aan de onderneming kan worden toegerekend. Het verdient de aanbeveling om aan hand van bedrijfsgegevens te bezien hoe en onder welke omstandigheden de DGA het voordeel naar zich toe kan trekken.
In dit kader is het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2017 interessant. Het betreft de ontnemingsprocedure tegen de oud-notaris in het Klimop-onderzoek. Het hof heeft in het gecasseerde arrest overwogen dat de oud-notaris voorafgaand aan de storting van gelden op diens derdengeldenrekening had afgesproken dat hij hiervoor een vergoeding van 1,1 miljoen gulden zou ontvangen en vervolgens ter verkrijging van die vergoeding facturen op naam van zijn kantoor heeft doen uitgaan. Het kantoor betrof overigens een maatschap waarvan de B.V. van de oud-notaris en die van zijn collega deel uitmaakten. Het hof was onder die omstandigheden van oordeel dat de oud-notaris de genoemde vergoeding zelf had verkregen. Hij kon immers zelf ervoor kiezen hoe hij de vergoeding wilde ontvangen en kon na de ontvangst er zelf over beschikken. De omstandigheid dat de maat van de oud-notaris op grond de maatschapsovereenkomst aanspraak kon maken op een deel van de vergoeding en daarvan ook deel heeft verkregen, werd door het hof gelijkgesteld met een besteding van het voordeel en kon niets af doen aan het oordeel dat de gehele vergoeding als wederrechtelijk verkregen voordeel aan de oud-notaris kon worden toegerekend. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk. De oud-notaris kon immers niet zonder meer over de gehele vergoeding beschikken.
Een en ander geldt ook ten aanzien van de vennootschaps- en dividendbelasting die moet worden afgedragen. Als de DGA ervoor kiest om het voordeel naar zich toe te halen, dan is hem dat in beginsel enkel mogelijk als de onderneming daarover eerst vennootschapsbelasting afdraagt en de DGA vervolgens dividendbelasting. In het arrest van hof Amsterdam van 13 juli 2007 is geoordeeld dat het aan de DGA toe te rekenen voordeel, het voordeel dat hij zelf, persoonlijk door het te verzilveren zou hebben kunnen genieten of alsnog kan genieten, is vast te stellen met de navolgende formule:
Voordeel – (voordeel x percentage vennootschapsbelasting) x percentage dividendbelasting.
Het OM zal de strafvervolging zo moeten inrichten dat het wederrechtelijk genoten voordeel dat is behaald met de feiten, ontnomen kan worden bij die entiteit aan wie het ook kan worden toegerekend. In een casus waarin het voorzienbaar is dat de DGA slechts over een deel van het vermogen van de onderneming kan beschikken, zal moeten worden onderzocht of diens onderneming ook vervolgd kan en moet worden. Als het volledige wederrechtelijk genoten voordeel aan de onderneming kan worden toegerekend, dan zou het bij de onderneming kunnen worden ontnomen.
Vervolgens is het aan de verdediging om aannemelijk te maken dat de verdeling die het OM voor zich ziet, anders ligt. Als een betalingsverplichting sowieso te verwachten is, dan kan het lonen om van meet af aan het standpunt in te nemen dat er weliswaar wederrechtelijk voordeel is genoten maar dat dit enkel kan worden ontnomen voor zover aan bepaalde contractuele of wettelijke verplichtingen/afdrachten is of zou zijn voldaan.
[1] Hoge Raad, 6 februari 2007, JOW2007, 12.
