Door José Lindhout (NautaDutilh)

Een tuchtklacht tegen een accountant, notaris of advocaat wordt in het gros van de gevallen ingediend door een ontevreden cliënt. In sommige gevallen klopt een boze wederpartij, een verontwaardigde collega, rechter of de betreffende beroepsorganisatie aan bij de tuchtrechter. Inmiddels blijkt dat ook het OM de gang naar de tuchtrechter sinds enige tijd heeft ‘ontdekt’. Handig voor zaken waarin strafrechtelijke vervolging lastig is omdat het OM het bewijs tegen de dienstverlener niet rond krijgt, aldus officier van justitie Rutger Jeuken in het FD van vorige week.[1]

Het OM heeft als doelstelling het aanpakken van ‘foute’ dienstverleners die door het OM gekwalificeerd worden als zogenoemde ‘facilitators’ van fraudeurs en andere criminelen, zo blijkt uit het artikel. Daartoe wordt inmiddels niet alleen het strafrecht ingezet, maar grijpt het OM ook naar de inzet van het tuchtrecht. Zo worden – indien het resultaat van dat onderzoek bijvoorbeeld onvoldoende bewijs oplevert dat het vermeende feit opzettelijk zou zijn begaan en strafrechtelijke vervolging zodoende onsuccesvol zal zijn – de bevindingen van de FIOD in de vorm van een klacht gegoten en als zodanig bij de tuchtrechter ingediend. Belangrijk voordeel voor het OM is dat de drempel voor tuchtrechtelijke ‘vervolging’ en berechting lager ligt, nu uitsluitend wordt beoordeeld of de verweerder al dan niet heeft gehandeld in strijd met een bepaalde beroepsnorm. Daarvan kan ook sprake zijn als de beroepsbeoefenaar onvoldoende oplettend of bedachtzaam is en zich weliswaar onbewust ‘laat gebruiken’. Volgt een tuchtrechtelijke veroordeling, dan heeft het OM buiten het strafproces om de ‘facilitator’ met succes aangepakt.

Dat een beroepsbeoefenaar voor één en hetzelfde feit zowel strafrechtelijk als tuchtrechtelijk ‘vervolgd’ kan worden, lijkt in strijd te zijn met het una via-beginsel. Het tuchtrecht heeft immers wel degelijk een zeker punitief karakter en zo wordt dat door de gemiddelde verweerder ook ervaren.[2] Toch is de samenloop van straf- en tuchtrecht als zodanig geaccepteerd, omdat het gaat om een andere normschending en omdat straf- en tuchtrecht andere doelen dienen. Ook wordt een tuchtklacht (nog) niet als ‘criminal charge’ gekwalificeerd. Er zijn (gelukkig) wel grenzen aan deze samenloop: zo is een officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn tuchtklacht indien hij de verweerder in een strafzaak voor hetzelfde feit heeft gedagvaard.[3] Omgekeerd zal een strafrechter bij bepaling van de strafmaat veelal rekening houden met een door de tuchtrechter opgelegde maatregel of zal hij art. 9a Sr toepassen omdat het opleggen van een straf geen strafrechtelijk relevant doel meer dient.[4]

De inzet van het tuchtrecht op die manier door het OM stuit wel op ernstige bezwaren. Zo wordt het tuchtrecht gebruikt voor een oneigenlijk doeleinde. Het OM zal immers altijd de klacht indienen met een punitieve beweegreden, namelijk het aanpakken c.q. straffen van de ‘foute’ beroepsbeoefenaar. Daar is het tuchtrecht niet voor bedoeld. Het tuchtrecht dient immers in de eerste plaats ter bescherming van degenen die gebruik maken van de diensten van de desbetreffende beroepsgroep.

Een ander bezwaar is dat het tuchtrecht – in tegenstelling tot het strafrecht – belangrijke procesrechtelijke rechtswaarborgen mist en een vrij bewijsstelsel kent. De klager hoeft het gestelde niet te bewijzen, maar slechts aannemelijk te maken.[5] Eén en ander hangt samen met de veronderstelde ondeskundigheid van de klager, namelijk veelal de cliënt van de beroepsbeoefenaar. Het OM maakt van die mogelijkheid dankbaar gebruik voor gevallen waarin zij niet kan voldoen aan de strengere strafrechtelijke bewijsregels.

Dat vrije bewijsstelsel heeft bovendien ten gevolge dat de tuchtrechter – indien hij dat nodig acht – het bewijsrisico aan verweerder kan toebedelen en hem zelfs een bewijsopdracht kan geven. Worden de door klager gestelde feiten door verweerder onvoldoende onderbouwd betwist, dan kan de tuchtrechter deze feiten als vaststaand aannemen. De beroepsbeoefenaar wordt in een tuchtprocedure dus gedwongen informatie te verstrekken ter onderbouwing van zijn verdediging. Dat is mogelijk, omdat het tuchtrecht niet onder de reikwijdte van art. 6 EVRM valt. Een beroep op nemo tenetur komt de beroepsbeoefenaar dan niet toe. Toch wordt die – al dan niet incriminerende – informatie op deze wijze wel onvrijwillig aan het OM verstrekt. Het OM kan die informatie dan overigens niet in een eventuele strafprocedure tegen de beroepsbeoefenaar gebruiken zonder zich schuldig te maken aan overtreding van het verbod van détournement de pouvoir.

De inzet van het tuchtrecht voor gevallen waarin het strafrecht – vanwege haar strengere bewijsregels en rechtswaarborgen – in ogen van het OM onvoldoende perspectief biedt, is alleen al om deze redenen onwenselijk. Door samenloop van een strafprocedure met een door het OM geïnitieerde tuchtprocedure wordt de verdachte bovendien onevenredig zwaar ‘aangepakt’. Niet in de laatste plaats omdat deze beroepsbeoefenaar in lang niet alle gevallen daadwerkelijk ‘fout’ is. Het is ook de vraag of deze vergaande crimefighting buiten de kaders van de strafrechtprocedure wel past bij de magistratelijke rol van het OM.

Ik zie in ieder geval weinig reden deze praktijk toe te juichen.

[1] FD 23 september 2015, “OM pakt accountants en notarissen harder aan”

[2] Zie ook Prof. mr. A.C. Hendriks, “Tuchtrecht – meer tucht dan recht”, TvGR 2105, p. 322-330 over het steeds punitiever worden van het medisch tuchtrecht.

[3] Notariskamer Den Haag 15 juli 2015, ECLI:NL:TNORDHA:2015:24.

[4] Hof Amsterdam 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2280

[5] Zie ook Maurice Mooibroek, “Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht!”, NJB 2015/638.