Door Andrea Faber (BeuneFaber Advocaten-Belastingkundigen)

De informatieplicht versus het zwijgrecht. Hoewel volgens sommigen een gelopen race na de uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens in de zaak Van Weerelt versus Nederland[1], lijkt, in mijn ogen, ten aanzien van dit vraagstuk maar geen definitief uitsluitsel te komen. Voor mij is het een uitspraak van de categorie dat meer vragen oproept dan het (mede gelet op de niet-ontvankelijkverklaring) beantwoordt.

In 2008 belandde een CD-Rom met de namen van begunstigden van Liechtensteinse Stiftungen in de handen van de Duitse fiscus. Voor zover het inwoners van Nederland betrof werden de gegevens door het Finanzamt aan de Nederlandse belastingdienst verstrekt. Belanghebbende was begunstigde van een Liechtensteinse Stiftung tot deze Stiftung op 3 november 2000 werd geliquideerd. In 2009 stuurde de Inspecteur belanghebbende een brief met daarin onder meer het verzoek informatie te verstrekken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de Stiftung. Belanghebbende ontkende zijn betrokkenheid niet maar antwoordde dat hij geen documenten meer van de Stiftung had en dat hij alleen maar ruwe herinneringen had. De Inspecteur vond dit niet geloofwaardig en legde ambtshalve aanslagen met 100% vergrijpboeten op. Tegen deze aanslagen en boetes werd bezwaar ingesteld. Op het moment dat het Europees Hof dit arrest wees stonden deze aanslagen nog niet onherroepelijk vast.

Kort na de oplegging van de aanslagen spande de Belastingdienst een kort geding aan tegen belanghebbende met als doel belanghebbende informatie te doen laten verstrekken op straffe van een dwangsom, gevolgd door (een) informatiebeschikking(en). De voorzieningenrechter kende het verzoek van de Belastingdienst toe. Uiteindelijk heeft dat geleid tot het arrest d.d. 12 juli 2013[2] waarin de Hoge Raad oordeelde dat de Belastingdienst een belastingplichtige ook langs de civiele weg kan opdragen te voldoen aan de informatieplicht van artikel 47 AWR op straffe van een dwangsom, ongeacht of het wilsonafhankelijk dan wel wilsafhankelijk materiaal betreft. Ingeval van wilsafhankelijk materiaal echter onder de voorwaarde dat het materiaal alleen wordt gebruikt voor de belastingheffing en dus niet voor strafrechtelijke vervolging dan wel beboeting.

Verzoek aan het EHRM

Daarop besloot belanghebbende de zaak aan het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: het Hof) voor te leggen. Die klacht luidde dat de verplichting informatie te verstrekken op straffe van een dwangsom terwijl de belastingdienst al substantiële boetes had opgelegd, in strijd is met het nemo-teneturbeginsel. Subsidiair klaagde belanghebbende over het feit dat er geen wettelijke waarborgen bestaan tegen het gebruik van informatie dat op deze wijze is verkregen. Het antwoord van het Hof was echter kort: beide klachten werden niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op de belangen (en niet alleen die van belanghebbende) een zeer teleurstellende uitspraak.

Ten aanzien van de primaire klacht oordeelde het Hof dat de Belastingdienst bevoegd was in het kader van de belastingheffing informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze kon worden verkregen dan van belanghebbende zelf. Van een onherroepelijk oordeel ten aanzien van enige “criminal charge” in de vorm van boetes dan wel van strafrechtelijke vervolging, was echter in onderhavig geval nog geen sprake. Voorts was er voor het Hof geen reden aan te nemen dat in toekomstige procedures niet aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM zou worden voldaan. Onder deze omstandigheden zijn de arresten J.B., Shannon en Chambaz niet van toepassing, aldus het Hof.

Ten aanzien van de subsidiaire klacht was het Hof kort. Volgens het Hof had de Hoge Raad deze lacune in de wet erkend en daarop een regel in het leven geroepen die kan doorgaan als wettelijke waarborg. Voorts zag het Hof niet in dat de rechten van belanghebbende die voortvloeien uit het EVRM, niet adequaat werden beschermd. Er was namelijk nog geen sprake van een onherroepelijke uitspraak ten aanzien van het gebruik van onder dwang verkregen informatie van belanghebbende dat als basis voor de vaststelling van de “criminal charge” heeft gediend.

Om kort te gaan, belanghebbende heeft volgens het Hof in dit stadium van de procedure nog niets “tastbaars” in de zin van een definitieve uitspraak die belanghebbende treft in zijn grondrechten en mitsdien geen belang dat noopt tot een uitspraak van het Hof op de door belanghebbende aangedragen gronden. Het is spijtig dat het Hof tot dit oordeel is gekomen, aangezien de beantwoording van de voorgelegde vragen menig fiscaal geëngageerd persoon bezig houdt. Het is dan ook slechts een kwestie van tijd voordat deze vraag opnieuw aan het Hof wordt voorgelegd en er wel duidelijkheid wordt c.q. zal moeten worden geschapen. Zowel de uitspraak van de Hoge Raad als die van het Hof laten immers voldoende ruimte voor discussie.

Heffingsbelang

In de uitspraak herhaalt het Hof dat de Belastingdienst bevoegd is informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze dan van belanghebbende verkregen kan worden, “for the purpose of levying taxes and interest in accordance with the applicable tax legislation”. De gevraagde gegevens moeten dus van belang zijn voor de belastingheffing ingevolge de betreffende belastingwetten. Oftewel, er moet een heffingsbelang zijn. Artikel 47 AWR schrijft immers enkel voor dat desgevraagd de gegevens en inlichtingen verstrekt dienen te worden “welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. In mijn ogen staat niet zonder meer vast dat dat ten aanzien van de documenten van de Stiftung het geval is. Immers heeft het stichtingsbestuur zèlf bepaald dat niet wordt voldaan aan het informatieverzoek vanwege de schending van de geheimhoudingsplicht. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat bij oprichting van de Stiftung alle beheersrechten zijn overgedragen aan het stichtingsbestuur. Was dat niet het geval geweest, dan had belanghebbende immers het stichtingsbestuur opdracht kunnen geven de stukken te verstrekken. En als sprake is van overdracht van alle beheersbevoegdheden ten aanzien van vermogen aan een derde partij, kan worden gesproken van een volledig afgescheiden vermogen. Het staat naar mijn mening dus ook niet zonder meer vast dat er een heffingsbelang is. Overigens, uit de arresten van de Hoge Raad d.d. 12 juli 2013 en 24 april jl.[3] kan worden afgeleid dat ook de Hoge Raad van mening is dat er een heffingsbelang moet zijn. Immers verwijst de Hoge Raad naar artikel 47 AWR, waarin het heffingsbelang is geïncorporeerd, en concludeert dat de belastingplichtige onder last van een dwangsom kan worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. De Staat moet alleen wel aannemelijk te maken dat de betrokkene de gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Het kort geding mag dus niet worden gebruikt als ‘fishing expedition’.

Interessant is vervolgens de vraag welke rechter het heffingsbelang moet beoordelen: de rechter die de verplichting oplegt om de stukken te verstrekken onder last van een dwangsom, de rechter in het executiegeschil, de belastingrechter of misschien wel de strafrechter? Ik heb niet de indruk dat de voorzieningenrechter deze toets überhaupt aanlegt, hetgeen op zijn minst mag worden verwacht gelet op de impact van een beslissing gegevens te verstrekken op straffe van een hoge dwangsom. De vraag is echter of de voorzieningenrechter c.q. civiele rechter voor het bepalen van het heffingsbelang voldoende “fiscaal is uitgerust”. Hoewel mogelijk in mindere mate, geldt dat ook voor de strafrechter. Waarbij overigens opgemerkt wordt dat het heffingsbelang, dat mijns inziens in elke stand van het geding getoetst dient te worden, uiteraard verder gaat dan alleen het materiële belang.

Hebben we de vraag van het heffingsbelang gehad, dan dient zich, zoals gebruikelijk, weer een nieuwe vraag aan. Zo heeft de Inspecteur in de zaak van belanghebbende ook informatiebeschikkingen uitgevaardigd. Zou definitief vast komen te staan dat er een heffingsbelang is en dat belanghebbende gehouden is de dwangsommen te voldoen omdat hij niet aan artikel 47 AWR heeft voldaan, en de belastingrechter stelt eveneens vervolgens vast dat niet is voldaan aan de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR met omkering van de bewijslast als gevolg, zou men zich kunnen afvragen of dit in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. De vraag is dan of de dwangsom als boete in de zin van artikel 6 EVRM kwalificeert. Evenmin een eenduidig te beantwoorden vraag, gelet op het feit dat het Hof de dwangsom als “penalty payments” betitelt. Kortom, de strijd is nog lang niet gestreden. Er is nog een lange weg te gaan!

[1] EHRM d.d. 9 juli 2015, Van Weerelt vs. De Nederlandse Staat, nr. 784/14

[2] Hoge Raad 12 juli 2013, 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640

[3] Daaronder Hoge Raad d.d. 24 april 2015, nr. 14/02414, ECLI:NL:HR:2015:1129.