Monique van der Linden & Pieter Swagemakers, beiden advocaat bij Stibbe te Amsterdam.

De Wet openbaarheid van bestuur (de Wob) is steeds vaker in het nieuws, ook in het kader van het strafrecht. Verschillende media zetten dit middel inmiddels veelvuldig in op jacht naar informatie met nieuwswaarde. Een Wob-verzoek is daarbij interessant, aangezien daarmee openbaarmaking kan worden verzocht van tot dan toe niet-openbare informatie. Quote heeft bijvoorbeeld alle informatie opgevraagd over de onderhandelingen over de schikking tussen het OM en SBM Offshore. Daarmee verkreeg Quote onder andere vele tientallen e-mails tussen het OM en de advocaten van SBM Offshore. Ondanks dat de verkregen documenten kennelijk op onderdelen geredigeerd en gelakt zijn, weet Quote toch een aardige reconstructie te maken van de schikkingsonderhandelingen. Een ander Wob-verzoek betrof een verzoek om openbaarmaking van RTL Nieuws van documenten die betrekking hebben op het inhuren van advocaten voor politieverdachten en politiegetuigen in de zaak Mitch Henriquez. Voorts is bij het Ministerie van Justitie een uitgebreid Wob-verzoek gedaan ten aanzien van het onderwerp 'hoge en bijzondere transacties'.

Dit betreft slechts een selectie van zaken waarbij de openbaarmaking wordt verzocht van stuk voor stuk gevoelige documenten. Iedereen kan namelijk op grond van de Wob een verzoek indienen bij een bestuursorgaan tot openbaarmaking van informatie die is neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid. De informatie moet berusten bij een bestuursorgaan of een instelling, dienst of bedrijf werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan. Een bestuurlijke aangelegenheid is een aangelegenheid die betrekking heeft op (de voorbereiding en/of uitvoering van) het beleid van een bestuursorgaan en daar is al vrij snel sprake van.

Een belangrijke vraag in dit kader is hoe de geheimhoudingsplicht van de advocaat (en het daarbij behorende verschoningsrecht) zich verhoudt tot de Wob. Het is immers geenszins ondenkbaar dat stukken waar deze geheimhoudingsplicht op rust binnen de reikwijdte van een Wob-verzoek kunnen vallen. Om twee redenen vergt dit onze aandacht. Op het moment dat bijstand wordt verleend, dient in ogenschouw te worden genomen dat stukken die bij een cliënt die behoort tot de overheid aanwezig zijn, "gewobt" kunnen worden. Daarbij dient de Wob een aandachtspunt te zijn als er informatie met de toezichthouder wordt gedeeld, aangezien ook deze stukken gewobt kunnen worden. Weliswaar is er in artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) een uitzondering opgenomen op de medewerkingsverplichting in het kader van bestuurlijk toezicht voor "geheimhoudersstukken", maar desalniettemin komen er wel geheimhoudersstukken in het bezit van de toezichthouder. Niet zelden gebeurt dit vrijwillig, vaak ingegeven vanuit het idee een coöperatieve houding te tonen richting de toezichthouder.

Voor een goede beroepsuitoefening door advocaten is de geheimhoudingsplicht – en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht – echter een onmisbaar element. Iedere rechtzoekende moet zich immers zonder vrees en voorbehoud tot een advocaat kunnen wenden om zijn rechtspositie te kunnen bepalen en om zo nodig een verdediging te kunnen voorbereiden. Deze geheimhoudingsplicht van de advocaat was altijd in de Gedragsregels geregeld, maar sinds 1 januari 2015 is deze ook wettelijk verankerd in artikel 11a van de Advocatenwet. Met deze wettelijke verankering werd het evidente belang dat met geheimhouding en verschoning gepaard gaat nogmaals onderstreept.

De Wob en de geheimhoudingsplicht van de advocaat

Feit is dat, gelet op de voorbeelden waarmee wij deze blog begonnen, indien documenten van een cliënt bij een bestuursorgaan berusten, deze kunnen worden 'opgevraagd' door een verzoek zoals bedoeld in de Wob te doen. Informatie die onder het bereik van een Wob-verzoek valt, hoeft echter niet per se (geheel) openbaar te worden gemaakt in het licht van de in de Wob opgenomen absolute en relatieve weigeringsgronden. In dat kader is dan ook veelvuldig het standpunt ingenomen dat het (afgeleid) verschoningsrecht en het daarmee samenhangende verschoningsrecht van de individuele advocaten en de belanghebbenden zich verzet tegen openbaarmaking van de gevraagde documenten. Dit standpunt wordt veelal onderbouwd door verwijzing naar artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (het beroepsgeheim voor advocaten), artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering (het verschoningsrecht voor advocaten) en Gedragsregel 6.

Voor deze bepalingen hoeft de Wob in principe niet te wijken. Het is vaste rechtspraak dat de Wob als algemene openbaarmakingsregeling slechts wijkt voor bijzondere regelingen, indien deze zijn neergelegd in een formele wet en indien de bijzondere regeling bovendien uitputtend van aard is. De bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering worden in de regel niet geacht een uitputtend karakter te hebben; deze bepalingen zouden daarvoor niet specifiek genoeg zijn. De Gedragsregels waarin dit wel is uitgewerkt, voldoen simpelweg niet aan het criterium dat sprake moet zijn van een wet in formele zin (zie hiertoe o.a. Rb. Midden-Nederland 24 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5320).

De belangen die gemoeid zijn met geheimhouding en verschoning, kunnen wel geschaard worden onder een of meerdere van de weigeringsgronden uit de Wob. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de weigeringsgrond dat openbaarmaking geen onevenredige benadeling of bevoordeling tot gevolg mag hebben. Bovendien worden geheimhoudersstukken in veel gevallen uitgezonderd van openbaarmaking op grond van artikel 11 van de Wob, nu dit artikel een uitzondering inhoudt voor informatie die is bedoeld voor intern beraad en waarin persoonlijke beleidsopvattingen zijn verwerkt. Intern beraad is immers het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid. Externen, zoals advocaten, kunnen hier ook bij aansluiten. Daarbij geldt echter wel dat hoe breder de kring van betrokkenen is, hoe minder aannemelijk het is dat het gaat om intern beraad. De gedachte achter deze bepaling is namelijk dat ambtenaren (en eventueel ook anderen) vrijelijk moeten kunnen brainstormen, zonder de vrees dat hun opvattingen publiekelijk (kunnen) worden.

Voor het advies van een advocaat dat in opdracht van en voor een bestuursorgaan is opgesteld, biedt dit perspectieven. Ten aanzien van adviezen van een advocaat aan betrokken derden, zoals verdachte ondernemingen of verdachte natuurlijke personen, die in het bezit zijn van een bestuursorgaan blijkt dit gelet op recente jurisprudentie echter niet op te gaan.

Een interessante ontwikkeling: artikel 11a van de Advocatenwet

Mogelijk is de wettelijke verankering van de geheimhoudingsplicht in artikel 11a van de Advocatenwet in dit kader van belang. Op 15 maart 2017 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich namelijk gebogen over een Wob-verzoek waarbij de Deken van de Orde van Advocaten van Overijssel werd verzocht om openbaarmaking van onderzoeksrapporten over ingediende klachten tegen advocaten op basis waarvan al dan niet een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd (ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:715). In dat kader overwoog de Afdeling dat sinds de wetswijziging van 1 januari 2015 ter bescherming van de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt niet alleen een geheimhoudingsplicht voor de advocaat is neergelegd (artikel 11a van de Advocatenwet), maar ook een afgeleide geheimhoudingsplicht voor de Deken (artikel 45a van de Advocatenwet). Daarbij wordt opgemerkt dat deze geheimhoudingsplicht alleen in door de wetgever bepaalde gevallen kan worden doorbroken. Onder de Deken kan informatie komen te berusten waarop de geheimhoudingsplicht van de advocaat van toepassing is, nu de Deken een toezichthoudende taak heeft naar aanleiding van een klacht. De Afdeling overweegt daarop als volgt: "Indien op deze informatie de Wob van toepassing zou zijn, zou dat ertoe kunnen leiden dat informatie die onder de geheimhoudingsplicht valt voor een ieder openbaar zou moeten worden gemaakt. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan de goede werking van de Advocatenwet."

Daarbij komt een beslissing op bezwaar van 14 februari 2018 naar aanleiding van het reeds eerder genoemde verzoek ten aanzien van het onderwerp 'hoge en bijzondere transacties'. De Minister van Veiligheid van Justitie had de openbaarmaking gedeeltelijk geweigerd en daarop was bezwaar gemaakt ten aanzien van brieven, adviesnota's of ambtsberichten waarin het College met betrekking tot de 32 zaken een voorstel voor een hoge of bijzondere transactie ter goedkeuring aan hem had voorgelegd en de aangetroffen schriftelijke adviezen van de hoofdadvocaat-generaal, de landsadvocaat en in één geval een externe partij, die voorafgaand daaraan zijn uitgebracht. Interessant is de overweging van de Minister over schriftelijke adviezen van de landsadvocaat. De Minister komt namelijk tot de conclusie dat artikel 11a van de Advocatenwet heeft te gelden als een bijzondere openbaarmakingsregeling.

Zo bezien zou de Wob dan niet van toepassing zijn op de adviezen van de landsadvocaat. Indien de Wob op deze informatie wél van toepassing zou zijn, zou dat er immers toe kunnen leiden dat informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat valt voor een ieder openbaar gemaakt zou moeten worden. Daarmee zou afbreuk gedaan worden aan de geheimhoudingsplicht van de advocaat en een goede werking van de Advocatenwet, aldus de Minister. Subsidiair geeft de Minister kort gezegd aan dat teruggevallen kan worden op de weigeringsgronden uit de Wob.

Wij zien niet in waarom deze redenering niet voor alle geheimhoudersstukken zou gelden. Ons is nog geen Afdelingsuitspraak bekend waarin wordt geoordeeld dat artikel 11a van de Advocatenwet in algemene zin als bijzondere openbaarmakingsregeling heeft te gelden die derogeert aan de Wob, maar wij houden de ontwikkelingen op dit punt met interesse in de gaten.