Parket bij de Hoge Raad 2 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1083

De verdachte is bij arrest van 23 februari 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “verduistering”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) dagen.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 oktober 2012 tot 30 juni 2013 in de gemeente Ede opzettelijk een wasmachine en een koelkast en een spiegel, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] , welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als huurder van een flatwoning aan de [a-straat 1] , waarin die goederen voor gebruik aanwezig waren, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende – in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen – tweede bewijsmiddel, inhoudende als verklaring van de verdachte:

“Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 7 december 2013 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en brigadier van politie Gelderland-Midden, opgemaakte proces-verbaal van 5 november 2013 (dossierpagina 24 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

A: Het gaat nergens over. Koelkastje en wasmachine, dat was het.

V: Vertel hoe het gegaan is.

A: Ik had dat huis van die man, [betrokkene 1] , gewoond (hof: bedoeld zal zijn: gehuurd). Ik ben daar vorig jaar juni 2012 gaan wonen.

V: Huurde je die flat gemeubileerd?

A: Deels. Er stonden wel een stoel, kast, bed, spiegel, koelkast, wasmachine in.

A: De dag voordat hij de huur kwam ophalen, ben ik weggegaan.

A: Ik heb mijn spullen gepakt en ben weggegaan.

V: Welke spullen heb je toen meegepakt?

A: Ik heb toen alles meegenomen wat van mij was.

V: En nog spullen die niet van jou zijn?

A: Hij zegt dat het van hem is...

V: Wat was dat dan?

A: Die koelkast en die wasmachine. Die waren ooit van hem ja.

V: En behalve de koelkast en de wasmachine?

A: een spiegel.

V: En dat was allemaal van hem?

A: Ja.”

Deze verklaring is als volgt tot stand gekomen. Uit het proces-verbaal van het verhoor van de verdachte met nummer PL078L 2013069772-3 maak ik op dat de verdachte op 5 november 2013 uit een Huis van Bewaring is gelicht voor een politieverhoor inzake een andere verdenking dan waarvoor hij in voorlopige hechtenis verbleef. Bij aanvang van het verhoor is de verdachte medegedeeld waarvan hij werd verdacht en dat hij niet tot antwoorden was verplicht. Vervolgens is hem uitgelegd dat hij was gelicht omdat hij stond gesignaleerd om te worden gehoord in de onderhavige zaak. Daarop is hem verteld dat hij ook voor deze zaak niet tot antwoorden verplicht was en dat hij het recht had om voorafgaand aan het verhoor zijn advocaat te raadplegen. De verdachte verklaarde dat dit niet hoefde en heeft vervolgens de hierboven weergegeven bekennende verklaring afgelegd.

In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte – zo blijkt uit zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 februari 2017 gehechte pleitnota – met een beroep op de destijds recente uitspraak van het EHRM in de zaak Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk1 – het verweer gevoerd dat het recht van de verdachte op verhoorbijstand is geschonden. Daarnaast voerde de raadsman als verweer dat het recht op consultatiebijstand eveneens is geschonden. Dit omdat de verdachte volgens de raadsman niet vóór zijn verhoor maar pas tijdens zijn verhoor is gevraagd of hij een advocaat wenste te raadplegen.

Het bestreden arrest bevat de volgende bijzondere bewijsoverweging in reactie op het door de raadsman gevoerde verweer:

“De door de raadsman gevoerde verweren

De raadsman heeft ter terechtzitting van 9 februari 2017 aangevoerd dat de door verdachte afgelegde verklaringen van 5 november 2013 moeten worden uitgesloten van het bewijs, vanwege schending van het recht op “acces to a lawyer” ex artikel 6 EVRM.

Het hof stelt voorop dat er volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ten tijde van het verhoor geen recht bestond op verhoorsbijstand. Het hof ziet in de thans aangedragen argumenten geen reden om daarvan af te wijken. Ook de door de raadsman aangehaalde Europese jurisprudentie maakt dat niet anders.

Voorts is door de raadsman gesteld dat er sprake was van schending van het recht op consultatiebijstand voorafgaande aan het eerste politieverhoor. In dit kader overweegt het hof dat aan verdachte, voordat aan hem enige inhoudelijke vraag is gesteld, is gevraagd of hij voorafgaand aan het verhoor een advocaat wilde raadplegen. Verdachte heeft daarop expliciet en ondubbelzinnig geantwoord dat dat niet hoefde. Hij heeft daarmee afstand gedaan van het consultatierecht.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het recht op consultatiebijstand daarom niet is geschonden.

Er is niet gebleken van enig vormverzuim, zodat de verweren worden verworpen.”

Middel

De middelen komen op tegen de verwerping van de verweren door het hof.

Conclusie AG

Bespreking van het eerste middel

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het recht op consultatiebijstand niet is geschonden en dat de verdachte van dat recht afstand heeft gedaan onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de aangehouden verdachte “vóór de aanvang van het eerste verhoor” te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.2 Wat voor de aangehouden verdachte geldt, geldt onder omstandigheden ook voor een niet-aangehouden verdachte, namelijk indien hij zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt.3 Een voorbeeld hiervan is de onderhavige situatie waarin de verdachte reeds uit andere hoofde is gedetineerd en uit het Huis van Bewaring wordt gelicht voor verhoor. Vast staat aldus dat de verdachte recht op consultatiebijstand toekwam.

De Hoge Raad heeft reeds in 1979 in het kader van de cautieplicht benadrukt dat als verhoor moet worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd feit. Om te kunnen spreken van een verhoorsituatie dient er aldus sprake te zijn van twee elementen: (i) de persoon wordt aangemerkt als verdachte en (ii) de vragen hebben betrekking op het vermoedelijk gepleegde feit. Dit laatste element ziet op het karakter van de gestelde vragen. Louter informatieve en neutrale vragen leiden niet tot een verhoorsituatie en een verdachte hoeft daarvoor niet te worden gewezen op zijn zwijgrecht. Zo hoeft de vraag of de verdachte toestemming geeft om zich te laten fouilleren niet als verhoor te worden gezien, evenmin als het vragen naar de personalia van de verdachte.7 Deze jurisprudentiële lijn is door de Hoge Raad doorgetrokken naar het recht op consultatiebijstand. Bepalend voor de vraag of de verdachte vóór de aanvang van zijn verhoor op dat recht is gewezen, is dus of dat is gebeurd voordat hem vragen zijn gesteld die betrekking hebben op het vermoedelijk gepleegde feit.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de door het hof gememoreerde omstandigheid dat nog geen inhoudelijke vragen aan de verdachte waren gesteld, niet afdoet aan het recht van de verdachte om voorafgaande aan zijn verhoor op zijn recht op consultatiebijstand te worden gewezen. Kennelijk berust het middel op de opvatting dat een politieverhoor op een eerder moment aanvangt dan op het moment waarop vragen worden gesteld die betrekking hebben op het vermoedelijk gepleegde feit. Wat dan wel als beginpunt van het verhoor heeft te gelden, maakt het middel niet duidelijk. Voortbouwend op het gevoerde verweer wordt eenvoudig geponeerd dat het verhoor al was aangevangen. Of het middel zich aldus tegen de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt bedoelt te keren dan wel die jurisprudentie eenvoudig miskent, wil mij daarbij niet duidelijk worden. In het feit evenwel dat in de toelichting op het middel een expliciet beroep wordt gedaan op recente jurisprudentie van het EHRM en op art. 3 lid 1 van de EU-Richtlijn nr. 2013/48 vind ik aanleiding daarover enige opmerkingen te maken.

Ik begin met de rechtspraak van het EHRM. In de zaak Salduz tegen Turkije (EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02) overwoog de Grote Kamer (§ 55) dat art. 6 EVRM vereist dat “as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police”. Wat daarbij als het precieze startpunt van het verhoor moet worden aangemerkt, is een vraag waarover het EHRM zich niet uitliet. Wel liet het zoals bekend weten dat “the rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction”. Dat harde oordeel (“irretrievably prejudiced”) lijkt niet te passen in gevallen waarin de voor het bewijs gebezigde verklaringen zijn afgelegd nadat de verdachte afstand van zijn recht op consultatiebijstand deed, ook niet als die afstand pas in de verhoorkamer, tijdens de aanloop naar het inhoudelijke verhoor, werd gedaan.

In de al even genoemde zaak Ibrahim tegen het Verenigd Koninkrijk citeerde het EHRM § 55 van Salduz nog wel, maar lijkt het tegelijkertijd enige afstand te nemen van “the first interrogation” als aanknopingspunt voor het recht op toegang tot een advocaat. “Prompt access to a lawyer”, zo overwoog het EHRM in § 255, “constitutes an important counterweight to the vulnerability of suspects in police custody, provides a fundamental safeguard against coercion and ill-treatment of suspects by the police, and contributes to the prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6 (..)”. Een directe koppeling met het eerste verhoor wordt in deze overweging niet gelegd. Ook als er (nog) niet wordt verhoord, moet er zo gezien “prompt access to a lawyer” zijn. In het verlengde daarvan ligt dat het recht van de verdachte om te worden geïnformeerd over zijn verdedigingsrechten (waaronder het recht op rechtsbijstand) door het EHRM eveneens wordt losgekoppeld van een verhoorsituatie. In § 272 kent het EHRM dat recht dan ook zonder enige restrictie toe aan “a person charged with a criminal offence”. Het is deze paragraaf waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan.

Deze wat bredere invulling van het recht op toegang tot een raadsman – die overigens niet uit de lucht kwam vallen – wordt geïllustreerd door EHRM 12 mei 2017, nr. 21980/04, (Simeonovi tegen Bulgarije). De verdachte in deze zaak werd gearresteerd op verdenking van het medeplegen van een overval met twee dodelijke slachtoffers. Hij zat drie dagen in voorarrest voordat hem een advocaat werd toegevoegd en voordat hij formeel in staat van beschuldiging werd gesteld. Voorafgaande aan het verhoor dat daarop plaatsvond, had de verdachte met zijn advocaat kunnen overleggen. Het EHRM oordeelde desondanks dat het recht van de verdachte op rechtsbijstand was beperkt (“restricted”) zonder dat daarvoor een dwingende reden bestond. Daarbij oordeelde het EHRM dat een rechtsgeldige waiver niet kon worden aangenomen aangezien niet bleek dat de verdachte tijdens de eerste drie dagen van zijn voorarrest op de hoogte was gesteld van zijn recht om bijstand van een advocaat te verzoeken.

Naast de wat bredere invulling van het recht op rechtsbijstand staat een iets minder strenge benadering als het gaat om de consequenties die aan een niet gerechtvaardigde restrictie van het recht op rechtsbijstand moeten worden verbonden. Een dergelijke restrictie leidt niet langer zonder meer tot het oordeel dat de verdedigingsrechten “irretrievably prejudiced” zijn als de desbetreffende verklaring voor het bewijs wordt gebezigd. Daarvoor in de plaats is een holistische benadering gekomen waarbij op grond van een weging van een veelheid van factoren de “overall fairness of the trial” wordt beoordeeld. Diezelfde aanpak geldt voor een verzuim (failure) in het informeren van de verdachte over zijn rechten. Het een en ander leidde ertoe dat in Simeonovi tegen Bulgarije uiteindelijk geen schending van art. 6 EVRM werd aangenomen. Het EHRM kende daarbij in § 136 “decisive importance” toe aan het feit dat gedurende de drie dagen waarin de verdachte was verstoken van rechtsbijstand geen bewijs was verkregen (door verhoor of anderszins) dat tegen de verdachte kon worden gebruikt.

Betekent de boven geschetste ontwikkeling in de jurisprudentie van het EHRM dat de Hoge Raad zijn jurisprudentie dient bij te stellen? Ik meen van niet. Ik wijs er daarbij in de eerste plaats op dat die jurisprudentie moet worden begrepen in de context van ons eigen nationale procesrecht. Op grond van art. 56a Sv kan een aangehouden verdachte afhankelijk van de ernst van het feit maximaal negen of zes uur worden opgehouden voor onderzoek, de tijd tussen middernacht en negen uur ’s morgens niet meegerekend. Tijdens dat ophouden voor onderzoek moet de verdachte worden verhoord (art. 56a lid 5 Sv). Gelet op de betrekkelijke korte periode die de politie voor het eerste verhoor van de verdacht heeft, zal zich, aangenomen dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, niet snel de situatie voordoen dat er geen sprake was van “prompt access to a lawyer” of, anders gezegd, dat sprake is geweest van een situatie waarin de toegang tot een advocaat is “delayed”. Ik sluit niet uit dat zich gevallen kunnen voordoen waarin dit anders ligt, maar het uitgangspunt mag zijn dat de tijdigheid van de toegang tot een advocaat in het Nederlandse recht voldoende is gewaarborgd. In het verlengde daarvan ligt dat het uitgangspunt mag zijn dat de verstrekking van informatie aan de verdachte over zijn verdedigingsrechten voldoende “prompt” is als die informatieverstrekking (vlak) voor de aanvang van het inhoudelijke verhoor wordt gegeven.

Ik wijs er daarbij in de tweede plaats op dat de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het beginpunt van het verhoor is gekoppeld aan een zeer strikte bewijsuitsluitingsregel. Een toetsing op overall fairness is er niet bij. De afgelegde verklaring dient steeds van het bewijs te worden uitgesloten. De regel van de Hoge Raad dat de verdachte uiterlijk voordat met het inhoudelijke verhoor op zijn recht op consultatiebijstand moet zijn gewezen, geeft dan ook vooral antwoord op de vraag wanneer bewijsuitsluiting dient te volgen. Die regel sluit niet uit dat een afstand van recht die vlak voor het begin van het inhoudelijke verhoor is gedaan in bepaalde gevallen als niet rechtsgeldig moet worden aangemerkt omdat de bijzondere omstandigheden van het geval maken dat de verdachte onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de consequenties van zijn keuze te doorzien. Bewijsuitsluiting dient dan om die reden te volgen. Voorts geldt dat de bedoelde regel er niet aan in de weg staat dat de verdachte op een eerder tijdstip op zijn rechten wordt gewezen. Daarbij is niet uitgesloten dat in bijzondere gevallen moet worden geoordeeld dat de informatieverstrekking niet alleen eerder had kunnen maar ook eerder had moeten plaatsvinden en dat zij dus niet “prompt” is geweest. Of dat tot bewijsuitsluiting moet leiden, zal dan wel afhankelijk zijn van een beoordeling van de overall fairness of the proceedings.

Ik meen dus dat de Hoge Raad aan de regel dat bewijsuitsluiting dient te volgen als de verdachte niet uiterlijk vóór de aanvang van het inhoudelijke verhoor de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen, kan vasthouden zonder dat dit tot strijd met art. 6 EVRM hoeft te leiden. De steller van het middel leidt uit de jurisprudentie van het EHRM terecht af dat het recht op bijstand van een advocaat “practical and effective” moet zijn en niet “theoretical and illusory”. Een ander telkens terugkerend element in de jurisprudentie van het EHRM is echter dat het nationale recht niet “unduly formalistic” mag zijn. De opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, brengt mee dat het informeren van de verdachte over zijn recht op consultatiebijstand niet mag plaatsvinden in de aanloop naar het eigenlijke verhoor en dus op de een of andere manier naar tijd en mogelijk ook naar plaats gescheiden moet zijn van dat eigenlijke verhoor. Dat roept onmiddellijk de vraag op hoeveel tijd er tussen het een en ander moet liggen (enkele minuten, een kwartier, een uur?). Ook roept het de vraag op waarom niet direct met het eigenlijke verhoor mag worden begonnen als de verdachte rechtsgeldig afstand van zijn recht op rechtsbijstand heeft gedaan. Waarom is dat, in het licht van het uitgangspunt dat de aangehouden verdachte niet langer dan noodzakelijk van zijn vrijheid beroofd mag worden, “practical and effective”?

In de toelichting op het middel wordt als gezegd ook een beroep gedaan op art. 3 lid 1 van de EU-richtlijn 2013/48. Dat artikellid houdt in dat de lidstaten ervoor zorgen dat verdachten recht op hebben op toegang tot een advocaat “op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van de verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen”. Nog afgezien van het feit dat deze Richtlijn ten tijde van het onderhavige verhoor nog niet was geïmplementeerd, terwijl de implementatiedatum toen nog niet was verstreken, vermag ik niet in te zien waarom dit artikellid dwingt tot de aan het middel ten grondslag liggen opvatting.

Terzijde zij nog gewezen op de op 1 januari 2015 – dus na de datum van het verhoor waarop het middel betrekking heeft – in werking getreden Wet van 5 november 2014 houdende implementatie van Richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142). Bij deze wet is aan de tweede titel van boek I van het Wetboek van Strafvordering een nieuw art. 27c Sv toegevoegd dat de plicht om de verdachte te informeren over zijn verdedigingsrechten in de wet vastlegt. Het derde lid van dit artikel houdt in dat de verdachte “onverwijld na zijn aanhouding en in ieder geval voorafgaand aan zijn eerste verhoor” schriftelijk mededeling wordt gedaan van onder meer zijn recht op rechtsbijstand. Uit het feit dat de informatie schriftelijk en onverwijld moet worden verstrekt volgt dat in de regel niet mag worden gewacht met de informatieverstrekking tot aan het begin van het eigenlijke verhoor. De wetgever stond een praktijk voor ogen waarbij de schriftelijke informatie aan de verdachte wordt verstrekt direct bij zijn voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie. Dat neemt niet weg dat de wetgever een andere gang van zaken niet in de ban heeft willen doen. De informatieverstrekking moet “in ieder geval” voorafgaand aan het eerste verhoor van de verdachte plaatsvinden. De vraag daarbij is wat onder “voorafgaand” in art. 27c lid 3 Sv moet worden verstaan. In dit verband is van belang dat tot hetgeen de verdachte schriftelijk moet worden meegedeeld “het bepaalde in artikel 29, tweede lid” behoort. Dat onderstreept dat de informatiefolder bij voorkeur direct bij de voorgeleiding moet worden verstrekt en dus voorafgaat aan het moment waarop in de verhoorkamer de cautie dient te worden gegeven. Tegelijk kan worden opgemerkt dat niets erop wijst dat “voorafgaand aan het (eerste) verhoor” in art. 27c Sv anders moet worden uitgelegd dan “voor de aanvang van het verhoor” in art. 29 lid 2 Sv. Dat laatste artikellid kwam in 2016 in de plaats van art. 29 lid 2 (oud) Sv, waarin van “voor het verhoor” werd gesproken. De wetsgeschiedenis wijst er echter niet op dat de wetgever met deze wijziging in terminologie afstand heeft willen nemen van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het moment waarop de cautie dient te worden gegeven. Aangenomen mag derhalve worden dat die jurisprudentie ook maatgevend is voor de uitleg van art. 27c Sv.

Bij dit alles komt nog dat niet is gezegd dat het moment waarop de voorlichtingsfolder moet worden verstrekt, het aangewezen moment is om de verdachte te vragen of hij van zijn recht op rechtsbijstand gebruik wil maken. Een gang van zaken waarbij de thans in art. 28a e.v. Sv geregelde afstand van recht door de verdachte direct voorafgaand aan het inhoudelijke verhoor wordt gedaan, hoeft dus niet in strijd met de wet te zijn. Waarop het telkens aankomt, is of die afstand vrijwillig en ondubbelzinnig is gedaan. En als dat het geval is, zal een eventuele niet onverwijlde verstrekking van de informatiefolder niet snel tot bewijsuitsluiting leiden. Of door dat verzuim art. 6 EVRM is geschonden, zal dan in elk geval afhangen van een beoordeling van de overall fairness van het proces.

De opvatting waarop het middel berust, vindt geen steun in het recht. Daarom faalt het.

Bespreking van het tweede middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte geen recht op verhoorbijstand had onjuist is en dat het hof daarom ten onrechte de bekennende verklaring van de verdachte tot het bewijs heeft gebezigd, waardoor het recht op een eerlijke proces is geschonden.

Daarmee keert het middel zich tegen de jurisprudentie van de Hoge Raad waarop het hof zich beroept. Meer in het bijzonder keert het middel zich tegen het standpunt van de Hoge Raad dat aan verdachten alleen een recht op verhoorbijstand toekomt als het desbetreffende politieverhoor na 22 december 2015 heeft plaatsgevonden. De steller van het middel gaat daarbij voor twee ankers liggen. Ten eerste wordt betoogd dat uit het recente Ibrahim-arrest kan worden opgemaakt dat uit art. 6 EVRM een algemeen recht op verhoorbijstand voortvloeit en dat dit recht aldus altijd heeft bestaan en ook geldt voor verhoren die zijn afgenomen vóór de erkenning van het recht op verhoorbijstand in Nederland. Ten tweede wordt met een beroep op de conclusie van A-G Bot van 4 april 2017 in de zaak C-612/15 (Kolev e.a.) van het Hof van Justitie EU betoogd dat de gevolgen van rechtssituaties die zijn ontstaan voordat de implementatietermijn van de Richtlijn 2013/48 was verstreken, onder de werking van de Richtlijn vallen.

Ik merk op dat de Hoge Raad zich kort voordat de schriftuur in de onderhavige zaak werd ingediend over het een en ander heeft uitgelaten. Na een uitvoerige conclusie van P-G Silvis, waarin de rechtspraak van het EHRM (met inbegrip van het arrest van de Grote Kamer in de zaak Ibrahim) werd geanalyseerd en waarin werd ingegaan op het werkingsbereik van het EU-recht in verband met Richtlijn 2013/48/EU, overwoog de Hoge Raad in lijn met die conclusie (HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233):

“3.5.1.

Een aangehouden verdachte heeft sinds 22 december 2015 het recht op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018). Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, kon de verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak – in het bijzonder ten tijde van de politieverhoren van de verdachte op 12, 13 en 20 januari 2014 (bewijsmiddelen 4, 5 en 6) – noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen.

Ook aan Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294) kon de verdachte geen aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Immers, ten tijde van de verhoren van de verdachte door de politie was de in art. 15, eerste lid, Richtlijn 2013/48/EU opgenomen omzettingstermijn, die liep tot 27 november 2016, nog niet verstreken. De omstandigheid dat die implementatietermijn thans wel is verstreken, brengt niet met zich mee dat het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden. De onder 3.5.1 aangehaalde rechtspraak betreft ook niet een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen (vgl. HvJ EU 27 oktober 2016, zaak C-439/16 PPU, ECLI:EU:C:2016:818, punten 31-32).

Uit het vorenstaande volgt dat ten tijde van en in relatie tot de politieverhoren in de onderhavige zaak geen sprake was van het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie als bedoeld in art. 51, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zodat de bepalingen van dat Handvest daarop geen toepassing vinden.”

Gelet hierop is de eerste deelklacht gedoemd te mislukken. Nieuwe argumenten die de Hoge Raad op andere gedachten zouden kunnen brengen, heb ik in de schriftuur niet aangetroffen. Wat de tweede deelklacht betreft, is naar mijn mening wel van (deels) nieuwe argumentatie sprake. Het accent verschuift in die argumentatie van de vraag of de verdachte destijds recht op verhoorbijstand had, naar de vraag of de destijds afgelegde verklaringen mogen worden gebruikt. In zoverre wordt als ik het goed begrijp niet bestreden dat – zoals de Hoge Raad in de zojuist weergegeven overwegingen oordeelde – de uitleg die de Hoge Raad aan het vóór 22 december 2015 geldende nationale recht heeft gegeven niet in strijd is met het Unierecht omdat niet gezegd kan worden dat die uitleg de doelstelling van Richtlijn 2013/48/EU ernstig in gevaar zou kunnen brengen. De stelling die in de toelichting op het middel wordt betrokken, is veeleer dat, ook als het zo zou zijn dat de verdachte vóór 22 december 2015 aan de bedoelde Richtlijn geen recht op verhoorbijstand kon ontlenen, het gebruik van verklaringen die destijds zijn afgelegd na de implementatiedatum van die Richtlijn in strijd met die Richtlijn moet worden geacht. Ik zal mij beperken tot de bespreking van die stelling en de daarvoor aangedragen argumentatie.

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de NJ-annotatie van Klip onder HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068 (NJ 2017/242). Klip schrijft daarin onder meer:

“Uit de nadruk die de richtlijn legt op de volle omvang van de strafprocedure, vanaf het eerste moment van verdenking totdat de zaak in hoogste instantie is geëindigd, leid ik af dat ook op 27 november 2016 aanhangige strafzaken vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zie dat bevestigd in het feit dat het verhoor een nadere uitwerking vormt van het recht op een eerlijk proces (preambule 1, 12, 13, 18, 38, 50, 51, 52 en artikel 2 lid 4, 8 lid 1 en 12). Uit Straatsburgse rechtspraak weten we dat de beoordeling van de vraag of het proces eerlijk is geweest altijd een beoordeling van de procedure als geheel is. Indien gekozen zou worden voor de opvatting dat “oude verhoren” die nog in procedure zijn, volledig onaantastbaar zijn, zou dat tot gevolg hebben dat verdachten in langdurige strafzaken nog lang verstoken blijven van de effecten van deze en andere verdedigingsrichtlijnen.”

Klip onderbouwt zijn standpunt met een verwijzing naar een passage uit de conclusie van A-G Bot in de zaak Kolev e.a. (C-612/15). Ook in de toelichting op het middel wordt op die passage een beroep gedaan. De conclusie van A-G Bot dateert van 4 april 2017. Inmiddels heeft het Hof van Justitie EU in de zaak uitspraak gedaan (HvJ EU 5 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:392). Die uitspraak is in lijn met het standpunt dat A-G Bot in de bedoelde passage innam.

Het gaat in de zaak Kolev e.a. om prejudiciële vragen die door een Bulgaarse rechter in een lopende strafzaak zijn gesteld. Een van die vragen betrof de vaststelling van de rechter dat twee verdachten in die zaak dezelfde advocaat hadden. Naar het oordeel van de rechter hadden de beide verdachten tegenstrijdige belangen omdat één van de verdachten informatie heeft verstrekt die belastend kan zijn voor de ander. Het Bulgaarse Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat de rechter in een dergelijke situatie de desbetreffende advocaat uitsluit van de verdediging en in diens plaats twee plaatsvervangende advocaten toewijst, zelfs als de verdachten zich daartegen verzetten. De Bulgaarse rechter legt aan het Hof van Justitie EU de vraag voor of deze nationale regeling in overeenstemming is met de Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat. Het verzoek om een prejudiciële beslissing werd gedaan in 2015, dus voor het verstrijken van de implementatietermijn van de Richtlijn op 27 november 2016. A-G Bot nam zijn conclusie echter na de implementatiedatum. Hij schrijft over de toepasselijkheid van de Richtlijn het volgende (punt 107):

“In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 15 van deze richtlijn verplicht waren de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Op de datum van de feiten van het hoofdgeding was deze termijn dus nog niet verstreken. Een nieuweregel is weliswaar niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties. 21. Bovendien bevat richtlijn 2013/48 geenenkele bijzondere bepaling waarin de toepassingsvoorwaarden van deze richtlijn in de tijd specifiek worden geregeld. Daaruit volgt dat deze richtlijn volgens mij van toepassing is op de situaties van de verdachten in het hoofdgeding.

21. Zie arrest van 7 november 2013, Gemeinde Altrip e.a. (C-72/12, EU:C:2013:712, punt 22).”

Het Hof van Justitie EU stelt in punt 102 van zijn arrest dat de implementatietermijn op 27 november 2016 is verstreken en overweegt kortweg dat de Richtlijn “bijgevolg van toepassing is op de situatie van de beklaagden in het hoofdgeding”.

Duidelijk moge zijn dat de situatie waarover in Kolev e.a. werd geoordeeld een andere is dan de situatie waarvan in de onderhavige zaak sprake is. Het ging in de zaak Kolev e.a niet om het gebruik voor het bewijs van verklaringen die vóór de implementatiedatum van de Richtlijn in overeenstemming met het nationale recht zijn verkregen. Het ging om een situatie van tegenstrijdige belangen die weliswaar vóór de implementatie was ontstaan, maar die na die datum voortduurde. Het ging daardoor om de (kwaliteit van de) rechtsbijstand waarop de verdachten in het hoofdgeding na 27 november 2016 aanspraak hadden. Ik wijs er daarbij op dat de beslissing om de desbetreffende advocaat van de verdediging uit te sluiten door de Bulgaarse rechter nog moest worden genomen. De vraag was of die nog te nemen beslissing met de Richtlijn strookte. Het standpunt van A-G Bot en het oordeel van het Hof van Justitie EU dat de Richtlijn van toepassing is, is zo gezien geenszins verrassend. Om meer dan het overgangsrechtelijke principe dat wij onmiddellijke werking plegen te noemen, gaat het mijns inziens niet. Toegespitst op het procesrecht houdt dit principe in dat nieuw recht in lopende procedures onmiddellijk van toepassing is, tenzij in een bijzondere overgangsregeling is voorzien.

Ik wijs er in dit verband nog op dat A-G Bot in zijn conclusie in een voetnoot verwees naar punt 22 van het arrest van het Hof van Justitie EU van 7 november 2013 in de zaak C-72/12 (Gemeinde Altrip e.a.). Het ging in deze zaak (te) kort gezegd om de toepasselijkheid van Richtlijn 85/337/EEG betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde (grote) projecten op een lopende vergunningsprocedure. In eerdere arresten, waarnaar het Hof verwees, had het Hof al geoordeeld dat het beginsel dat projecten op hun milieueffecten moeten worden beoordeeld, niet gold als de formele vergunningsaanvraag vóór de implementatiedatum van de Richtlijn (25 juni 2005) was ingediend. Dit omdat het niet aan zou gaan “dat procedures die op nationaal niveau reeds gecompliceerd zijn, worden verzwaard en vertraagd ten gevolge van specifieke eisen die door die richtlijn worden voorgeschreven, en dat daardoor reeds ontstane situaties worden geraakt” (punten 26 en 27 van het arrest). De nieuwe beoordelingsmaatstaven die de Richtlijn introduceerde, golden dus niet voor lopende procedures. In de zaak Gemeinde Altrip e.a. ging het niet om de toetsingsmaatstaven, maar om het recht van beroep tegen een verleende vergunning dat op grond van art. 10 bis van de Richtlijn aan belanghebbenden toekwam. De vergunningsaanvraag was voor de implementatiedatum ingediend, maar de vergunning was na die datum verleend. Gold ook hier dat de Richtlijn niet van toepassing was op lopende procedures? In het punt waarnaar A-G Bot verwees, stelde het Hof van Justitie EU het volgende als algemeen principe voorop:

“Opgemerkt zij dat een nieuwe rechtsregel in beginsel van toepassing is vanaf de inwerkingtreding van de handeling waarbij die regel is ingevoerd. Hoewel die regel niet van toepassing is op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, is zij wel van toepassing op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Monsanto Technology, C‑428/08, Jurispr. blz. I‑6765, punt 66). Dit ligt slechts anders, onder voorbehoud van het beginsel dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben, wanneer de nieuwe regel gepaard gaat met bijzondere bepalingen die de voorwaarden voor toepassing ratione temporis ervan vastleggen (arrest van 16 december 2010, Stichting Natuur en Milieu e.a., C‑266/09, Jurispr. blz. I‑13119, punt 32).”

Het hof wees er vervolgens, na te hebben vastgesteld dat de Richtlijn geen overgangsrecht bevatte, onder verwijzing naar punt 59 van de conclusie van A-G Cruz Villalón op dat het bij art. 10 bis ging om een verbetering van de toegang tot de rechter. Dat is wat anders dan een verandering van toetsingsmaatstaven. Zoals de A-G in het genoemde punt opmerkte betrof art. 10 bis “de toegang tot de rechter met betrekking tot de naleving van rechtsregels die reeds bindend waren”. Dat bracht het Hof tot het oordeel dat het nadeel van verzwaring en vertraging van de procedure door het openstellen van beroep tegen een verleende vergunning beperkt was en dat dit nadeel niet kon “rechtvaardigen dat de bepalingen van (…) artikel 10 bis hun nuttig effect wordt ontnomen voor lopende vergunningsprocedures”.

Wat opvalt is dat het Hof in punt 22 uitdrukkelijk het voorbehoud maakt dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben. Dat maakt het aannemelijk dat met de toepassing van een richtlijn op de “toekomstige gevolgen” van rechtssituaties die eerder zijn ontstaan, enkel op de onmiddellijke werking van de richtlijn wordt gedoeld. Om de toekenning van terugwerkende kracht gaat het in de weergegeven jurisprudentie met betrekking tot Richtlijn 85/337/EEG in elk geval niet. Dat de nieuwe beoordelingsmaatstaven niet van toepassing zijn in lopende procedures is, voor zover het gaat om een beoordeling die na de implementatiedatum plaatsvindt, een uitzondering op de normale onmiddellijke werking van de Richtlijn. Men zou in zoverre van eerbiedigende werking kunnen spreken. Voor het maken van een dergelijke uitzondering zag het Hof ten aanzien van het recht op beroep dat de Richtlijn in het leven riep, geen rechtvaardiging. Het hield hier vast aan het beginsel van onmiddellijke werking, dat meebracht dat er een recht van beroep diende te zijn als na de inwerkingtreding van de Richtlijn een vergunning werd verleend.

Mijn conclusie is dat de steller van het middel in de geciteerde passage uit de conclusie van A-G Bot meer leest dan er redelijkerwijs in kan worden gelezen. De normale onmiddellijke werking van Richtlijn 2013/48/EU brengt mee dat de verdachte recht op verhoorbijstand heeft bij elk verhoor dat na de implementatie of na de implementatiedatum plaatsvindt, ook als het gaat om een verhoor in een reeds lopende strafprocedure. Verder gaat die onmiddellijke werking niet. In het standpunt van de Hoge Raad dat de Richtlijn na de implementatiedatum niet met terugwerkende kracht van toepassing is geworden op daarvoor afgenomen verhoren (en dat er daarom geen grond is voor bewijsuitsluiting) zal de in de schriftuur opgevoerde nieuwe argumentatie dan ook geen verandering brengen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Beide middelen falen.

Lees hier de volledige conclusie.