Hoge Raad 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1825

Bij de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd is door het Hof ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat:

"de besloten vennootschap [A] B.V. in de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte,

te weten

- in verband met de bouw en overdracht/oplevering van een hotel-café-restaurant en/of een of meer appartementen en/of een of meer woningen te [plaats] door die besloten vennootschap [A] B.V. in opdracht van het bedrijf [C] B.V.

een of meer ten name van fiscale eenheid [B] B.V., [A] B.V., c.s. gestelde aangiften omzetbelasting over een of meer aangiftetijdvakken in de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001, en/of

- in verband met de verkoop van een of meer woningen en/of appartementen te [plaats] door en/of namens die besloten vennootschap [A] B.V. door bemiddeling van het bedrijf [D] B.V.

een of meer ten name van fiscale eenheid [B] B.V., [A] B.V., c.s. gestelde aangiften omzetbelasting over een of meer aangiftetijdvakken in de periode van 1 april 1999 tot en met 31 januari 2001, telkens opzettelijk onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, terwijl het feit er telkens toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

immers heeft [A] B.V. in die aangiften, ingediend bij de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Groningen, telkens opzettelijk een onjuist (totaal) te betalen bedrag of terug te vragen bedrag omzetbelasting vermeld,

aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven."

Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op 21 bewijsmiddelen waaronder de aangiften omzetbelasting, ingediend ten name van A B.V. van de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001, een aanneemovereenkomst tussen A B.V. en C B.V. en diverse facturen. De bewezenverklaring steunt voorts op onder meer het volgende bewijsmiddel:

"20. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 23 april 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, opgenomen in het dossier

nummer 25526 van de FIOD-ECD (bijlage 26), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte [aanvrager] :

Ik heb begrip voor het standpunt van de fiscus dat als je 6 miljoen ontvangt, dat je daar BTW over moet afdragen. Maar wij zagen dat als een tijdelijk potje. Juridisch gezien had het teruggeclaimd kunnen worden door [betrokkene 1] .

Samen met [betrokkene 2] , die heeft overlegd met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van [E] , heb ik besloten om het als een tijdelijk potje aan te merken en er geen BTW over af te dragen. Als u mij nu zegt dat er over het gehele project [projectnaam] geen omzetbelasting is afgedragen, dan ben ik dat met u eens."

Het Hof heeft in de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, met betrekking tot het bewijs onder meer het volgende overwogen:

"Verdachte was ten tijde van het ten laste gelegde financieel directeur bij [B] B.V. (moederbedrijf). Het aannemersbedrijf [A] B.V. is de dochtermaatschappij van [B] B.V.

(...)

[C] B.V. heeft opdracht gegeven tot de bouw van een complex bestaande uit een hotel-café-restaurant, 54 appartementen en 15 woningen te [plaats] . Deze opdracht is door de dochtermaatschappij [A] B.V. aangenomen bij overeenkomst van 3 juli 1998 (project [projectnaam] ).

De betaling van de totale aanneemsom van ƒ 17.250.000,- (exclusief omzetbelasting) aan [A] B.V. zou volgens de overeenkomst plaats vinden door:

- betaling in natura bij wijze van overdracht aan [A] B.V. van het recht op verkoop en levering van 15 woningen (ƒ 3.915.000,-) en 36 appartementen (ƒ 7.164.000,-) tezamen ter waarde van ƒ 11.079.000,-;

- het aangaan van een te verrekenen lening van ƒ 1.350.000,- bij oplevering;

- een contante betaling van ƒ 4.821.000,- bij oplevering.

Door bemiddeling van [D] BV zijn door [A] B.V. alle 15 woningen en 9 van de 36 appartementen verkocht aan derden.

(...)

Op 7 april 1999 vindt bij notariële akte de feitelijke overdracht plaats van de 15 woningen en 36 appartementen door [C] B.V. aan [A] B.V. Door [A] B.V. wordt een factuur gedateerd 7 april 1999 onder factuurnummer [0001] aan [betrokkene 1] ( [C] B.V.), project [projectnaam] te [plaats] , verzonden voor een bedrag van ƒ 11.079.000,- exclusief ƒ 1.938.525,- omzetbelasting, met de omschrijving "Conform overeenkomst door u vooruitbetaald".

Uit de stukken blijkt dat de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat [A] BV in verband met een in de akte van 3 juli l998 aan [C] verleende kwijting uiterlijk op 15 augustus 1998 voor het hierboven genoemde bedrag van ƒ 11.079.000,- een factuur aan [C] BV had moeten verzenden. Namens verdachte is aangegeven dat hij hiervan niet op de hoogte was.

Het moet ervoor worden gehouden dat de prestaties van [A] BV uiterlijk op 7 april 1999 zijn verricht. Op die datum zijn immers woningen en appartementen geleverd aan [A] . Die levering vormde (onderdeel van) de tegenprestatie voor de bouw van onder meer die woningen en appartementen. De datum van 7 april 1999 staat ook vermeld op de factuur van [A] BV aan [betrokkene 1] , bestuurder van [C] BV. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat in het geheel geen omzetbelasting over het bedrag van ƒ 11.079.000,- is aangegeven.

(...)

Gedateerd 27 april 2000 wordt door [A] B.V. onder factuurnummer [0002] de in de overeenkomst van 3 juli 1998 overeengekomen contante betaling van ƒ 4.821.000,- exclusief ƒ 843.675,- omzetbelasting gefactureerd. Onder factuurnummer [0003] , ook gedateerd op 27 april 2000, wordt door [A] B.V. de betaling van de tussentijds overeengekomen meerwerk van het Projekt [projectnaam] ten bedrage van ƒ 740.000,- exclusief ƒ 129.500,- omzetbelasting, gefactureerd.

Door bemiddeling van [D] BV zijn in het jaar 1999 en 2000 door [A] B.V. 15 woningen en 9 appartementen (behorende tot de woningen en appartementen die door [A] BV als betaling in natura waren verkregen van [C] BV) verkocht aan derden. Over het jaar 1999 bedroeg de opbrengst inzake deze verkopen ƒ 6.687.920,- exclusief ƒ 1.170.382,- aan omzetbelasting. Over het jaar 2000 bedroeg de opbrengst ƒ 440.517,- exclusief ƒ 77.092,- aan omzetbelasting.

De betaling van (termijn)bedragen van de door of vanwege [A] B.V. verstuurde facturen aan de kopers van de woningen en appartementen, zijn gedaan op een rekening ten name van [B] B.V. Verdachte was in de ten laste gelegde periode financieel directeur van die BV.

In de aangiften omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid van [A] van de periode 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 is geen opgave gedaan van bovengenoemde leveringen/betalingen noch van de daarmee gemoeide omzetbelasting, terwijl deze opgave wel had moeten gebeuren in die periode.

Verdachte heeft op 23 april 2003 - in aanwezigheid van zijn raadsman - bij de FIOD-ECD ten aanzien van de BTW-afdrachten inzake het project [projectnaam] verklaard dat de omzetbelasting die [A] B.V. had moeten afdragen bewust niet was afgedragen en werd gezien als een ′tijdelijk potje′. Over het gehele project was aldus, naar eigen zeggen van verdachte, geen omzetbelasting afgedragen.

Gelet op het vorenstaande zijn de aangiften omzetbelasting waar de tenlastelegging op ziet onjuist en/of onvolledig gedaan."

Beoordeling van de aanvraag

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling (hierna: novum).

Bij de beoordeling van de aanvraag moet worden vooropgesteld dat voor de beantwoording van de vraag of het in de aanvraag aangevoerde het hiervoor aangeduide ernstige vermoeden wekt, de gehele bewijsvoering van het Hof van belang is. Het gaat er dus om of het aangevoerde, gelet op de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de door het Hof gegeven nadere bewijsoverwegingen, een dergelijk vermoeden wekt.

De aanvraag tot herziening is gebaseerd op de stelling dat het Hof ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat over het gehele project projectnaam door A B.V. geen omzetbelasting is opgegeven. In de aanvraag wordt als nieuw gegeven aangevoerd dat het Hof onkundig was van een drietal 'werkenbestanden', een 'bronbestand' en drie naar aanleiding van die documenten opgemaakte deskundigenrapporten. Uit voormelde bestanden blijkt volgens de aanvraag dat A B.V. op het project projectnaam omzet heeft geboekt. Voorts wordt in de aanvraag aangevoerd dat uit deze bestanden in combinatie met de deskundigenrapporten volgt dat tijdens de in de bewezenverklaring vermelde periode wel voldoende omzetbelasting is afgedragen over de op het project projectnaam gerealiseerde omzet. Volgens de aanvraag bestaat daardoor het ernstige vermoeden dat het Hof de aanvrager zou hebben vrijgesproken, indien het met deze bestanden en rapporten bekend zou zijn geweest.

Blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat door A B.V. op 7 april 1999 onder factuurnummer 0001 aan C een factuur is verzonden voor een bedrag van ƒ 11.079.000,- en dat op 27 april 2000 onder factuurnummers 0002 en 0003 facturen zijn verzonden voor bedragen van ƒ 4.821.000,-, respectievelijk ƒ 740.000,-. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de opbrengst van de verkoop van de woningen en appartementen over het jaar 1999 ƒ 6.687.920,- bedroeg. Over het jaar 2000 bedroeg deze opbrengst ƒ 440.517,-. Naar het oordeel van het Hof is in de aangiften omzetbelasting van de periode 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 geen opgave gedaan van de met deze transacties gemoeide omzetbelasting.

De bij de aanvraag overgelegde documenten en deskundigenrapporten komen in de kern erop neer dat door A B.V. in de in de bewezenverklaring vermelde periode over het project projectnaam wel voldoende omzetbelasting is opgegeven. De in voormelde documenten en rapporten vervatte beschouwingen en conclusies bevatten evenwel geen feiten en/of omstandigheden die als een novum in de vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt. De enkele mogelijkheid dat omzet is geboekt, is niet voldoende om het voor herziening vereiste "ernstige vermoeden" te wekken. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat door A B.V. over de met het project projectnaam geboekte omzet omzetbelasting is opgegeven, bieden de bij de aanvraag overgelegde documenten en deskundigenrapporten in het geheel geen inzicht in de vraag of in de aangiften omzetbelasting waarop de bewezenverklaring betrekking heeft opgave is gedaan van de omzetbelasting die in de desbetreffende tijdvakken gemoeid was met de hiervoor weergegeven transacties. De bij de aanvraag gevoegde documenten en deskundigenrapporten bieden derhalve noch op zichzelf beschouwd, noch in onderling verband bezien steun aan de stelling dat het Hof, indien het hiermee bekend zou zijn geweest, tot het oordeel was gekomen dat de op naam van A B.V. gestelde opgaven omzetbelasting juist en volledig zijn gedaan en derhalve tot een vrijspraak was gekomen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de aanvraag kennelijk ongegrond is, zodat als volgt moet worden beslist.

Lees hier de volledige uitspraak.