Parket bij de Hoge Raad 5 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:201

De verdachte is bij arrest van 12 juli 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag onttrekken”, veroordeeld tot een maand gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van € 9.000, subsidiair 80 dagen hechtenis.

Eerste middel

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat sprake is van ‘een krachtens de wet gelegd beslag’ als bedoeld in art. 198 lid 1 Sr.

Aan deze klacht ligt de opvatting ten grondslag dat de omstandigheid dat het in de bewezenverklaring bedoelde beslag niet overeenkomstig het bepaalde in art. 435 lid 3 Rv aan A is betekend, een verzuim is dat tot gevolg heeft dat – ten opzichte van de BV – geen sprake is van een ‘krachtens de wet gelegd beslag’ zoals bedoeld in art. 198 Sr.

Conclusie AG

Het middel faalt reeds omdat deze opvatting naar mijn mening onjuist is. Om dit verder te verduidelijken is het nodig de fiscaalrechtelijke aspecten van het beslag te bespreken. Kortgezegd komen die erop neer dat het in casu gaat om een door de fiscus gelegd bodembeslag onder B, dat mede zaken omvat die aan A toebehoren en dat eventuele vormverzuimen bij de betekening hiervan aan A de geldigheid van het gelegde beslag niet aantasten. De conclusie is dat het hof het bodembeslag terecht heeft aangemerkt als een krachtens de wet gelegd beslag zoals bedoeld in art. 198 Sr. Ik zal dat hierna nader toelichten.

Uit de overwegingen van het hof maak ik op dat het hof het volgende heeft vastgesteld:

- de ontvanger van de Belastingdienst heeft aan B (hierna: B ) uitstel van betaling verleend voor de door B verschuldigde, maar niet afgedragen aanslagen loonheffing en omzetbelasting over de jaren 2011, 2012 en 2013;

- op 16 februari 2012 is, in verband met het door de fiscus verleende uitstel van betaling, door de belastingdeurwaarder tot zekerheid beslag gelegd op de bedrijfsinventaris (met name het machinepark) in het bedrijfspand gevestigd op het adres a-straat 1 , postcode in Eibergen dat door B werd gehuurd;

- de inventaris, waaronder de machines voor de productie en assemblage van kunststof kozijnen, de voorraad en het rollend materieel, behoorden in eigendom toe aan A (hierna: A ) en deze bevonden zich volgens het hof ten tijde van de beslaglegging in het door B gehuurde bedrijfspand aan de a-straat 1 te Eibergen;

- de exploten van de processen-verbaal van executoriaal beslag roerende zaken (geen registergoederen) en van de aktes van betekening zijn op 16 februari 2012 uitgereikt aan de verdachte die via C en A (getrapt) bestuurder van B is.

Uit deze vaststellingen heeft het hof afgeleid dat in het onderhavige geval sprake is van een door de fiscus gelegd bodembeslag ex art. 22 Invorderingswet 1990. Dat beslag treft volgens het hof ook de in de bewezenverklaring bedoelde roerende zaken die in eigendom toebehoren aan een ander (te weten: A) dan de belastingschuldige (te weten: B ). Dit (feitelijke) oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden.

Het bodemrecht van de fiscus is geregeld in art. 22 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Derden die geheel of gedeeltelijk recht menen te hebben op roerende zaken waarop ter zake van een belastingschuld beslag is gelegd, kunnen een beroepschrift richten tot de directeur, mits zulks doende vóór de verkoop en uiterlijk binnen zeven dagen, te rekenen van de dag der beslaglegging. Het beroepschrift wordt ingediend bij de ontvanger, tegen een door deze af te geven ontvangbewijs. De directeur neemt zo spoedig mogelijk een beslissing. De verkoop mag niet plaats hebben, dan acht dagen na de betekening van die beslissing aan de reclamant en aan degene tegen wie het beslag is gelegd, met nadere bepaling van de dag van verkoop.

2. Door het indienen van een beroepschrift op de voet van het eerste lid, verliest de belanghebbende niet het recht om zijn verzet voor de burgerlijke rechter te brengen.

3. Behoudens in het geval dat er een recht van terugvordering bestaat jegens degene die een zaak onrechtmatig of van een onbevoegde heeft verkregen, kunnen derden nimmer verzet in rechte doen tegen:

a. de beslaglegging ter zake van naheffingsaanslagen in:

1° de loonbelasting ten laste van inhoudingsplichtigen met uitzondering van naheffingsaanslagen ter zake van huispersoneel;

2° de omzetbelasting,

(…)

indien de ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land, zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden.”

Onder ‘bodem’ moet volgens de Leidraad Invorderingswet 2008 worden verstaan het perceel of het gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige – voor welk doel dan ook – in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de – feitelijke – beschikking heeft.

Het in het derde lid van art. 22 IW 1990 vastgelegde bodemrecht van de fiscus moet worden beschouwd als een verhaalsrecht: het gaat hierbij niet slechts om een maatregel van procesorde waarbij het verzet van derden tegen de beslaglegging wordt uitgesloten, maar het bodemrecht geeft de fiscus een materieel recht om voor de invordering van belastingschulden ook roerende zaken van derden te executeren die zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige. Als zodanig is het bodemrecht van de fiscus de meest ingrijpende uitzondering op het beginsel dat een schuldeiser een vordering op zijn schuldenaar alleen kan verhalen op het vermogen van die schuldenaar en niet op goederen van derden (art. 3:276 BW).

De derde die eigenaar is van de zaken waarop de ontvanger van de Belastingdienst bodembeslag heeft gelegd, kan op de voet van art. 22 lid 1 IW 1990 een beroepschrift tegen die beslaglegging richten aan de directeur van de Belastingdienst. Hij kan zich tegen de beslaglegging verzetten op de grond dat de inbeslaggenomen zaken niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van het bodemrecht, maar ook op de grond dat weliswaar bodemzaken in beslag zijn genomen, maar het beleid zoals opgenomen in de Leidraad Invordering 2008 door de ontvanger niet of onjuist is toegepast. Wanneer de inbeslaggenomen zaken niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van het bodemrecht, kan de derde ook op grond van onder meer art. 435 lid 3 Rv tegen de inbeslagneming opkomen.

Om verzet te kunnen aantekenen moet de derde wel op de hoogte raken van een gelegd bodembeslag. Op de ontvanger rust in beginsel niet een plicht om te onderzoeken of de op de bodem van de belastingschuldige inbeslaggenomen zaken aan de belastingschuldige toebehoren of aan een derde. Wel bepaalt de Leidraad Invordering 2008 – welke beleidsregels bevat die recht zijn in de zin van art. 79 van de Wet RO – het volgende:

“22.3 Overbetekening bodembeslag

Als de ontvanger bekend is met de omstandigheid dat zaken mogelijk in eigendom toebehoren aan een derde, dan is hij op grond van artikel 435, derde lid, Rv verplicht bij beslaglegging op die zaken, dit beslag binnen acht dagen na de beslaglegging aan die derde te doen betekenen door de belastingdeurwaarder.

Bij deze overbetekening moet de derde schriftelijk worden gemeld dat hij de mogelijkheid heeft een beroepschrift tegen de inbeslagneming te richten aan de directeur.

De ontvanger gaat onmiddellijk tot betekening aan de derde over als hij op enig later tijdstip - maar vóór de geplande verkoopdatum - kennis krijgt van het feit dat de in beslag genomen zaken mogelijk eigendom zijn van die derde. Als tussen het moment van de betekening aan de derde en de vastgestelde verkoopdatum minder dan acht dagen liggen, gaat de ontvanger over tot het vaststellen van een nieuwe verkoopdatum.”

Het gevolg van de betekening van het beslag aan de derde is dat vanaf dat moment de termijn van acht dagen begint te lopen waarbinnen de derde zich tegen het beslag op zijn zaken kan verzetten. De derde hoeft de betekening van het beslag echter niet af te wachten en kan zich tegen de beslaglegging verzetten vóórdat de betekening heeft plaatsgevonden. Zolang de ontvanger het beslag niet laat betekenen, blijft de derde bevoegd zich tegen het beslag te verzetten. Dit geldt ook wanneer de ontvanger wel op de hoogte is van de eigendomsrechten van de derde, maar verzuimt om tot betekening over te gaan. Het verzet van een derde op de voet van art. 435 lid 3 Rv heeft ingevolge deze bepaling tot gevolg dat het beslag jegens hem slechts als conservatoir geldt en executie jegens hem alleen kan plaatsvinden uit hoofde van een tegen hem verkregen executoriale titel om deze executie te dulden.

Als het bodembeslag niet op de voet van art. 435 lid 3 Rv wordt betekend aan de derde, leidt dat niet tot nietigheid van het beslag. Dit verzuim kan slechts tot schadevergoeding leiden indien door een verzuim bij de betekening schade is veroorzaakt. Geldend beleid. Leidraad Invordering 2008'Als de ontvanger bekend is met de omstandigheid dat zaken in eigendom toebehoren aan een derde, dan is hij op grond van artikel 435, derde lid, Rv verplicht bij beslaglegging op die zaken, dit beslag binnen acht dagen na de beslaglegging aan die derde te doen betekenen door de belastingdeurwaarder.

Bij deze overbetekening moet de derde schriftelijk worden gemeld dat hij de mogelijkheid heeft een beroepschrift tegen de inbeslagneming te richten aan de directeur.

De ontvanger gaat onmiddellijk tot betekening aan de derde over als hij op enig later tijdstip — maar voor de geplande verkoopdatum — kennis krijgt van het feit dat de in beslag genomen zaken eigendom zijn van die derde. Als tussen het moment van de betekening aan de derde en de vastgestelde verkoopdatum minder dan acht dagen liggen, gaat de ontvanger over tot het vaststellen van een nieuwe verkoopdatum.'

Art. 22.3, Bodemrecht, Overbetekening bodembeslag, Leidraad Invordering 2008.

Geldend beleid. Rapporten Nationale ombudsman

'Betekening ex art. 435, derde lid, Rv dient ook plaats te vinden als geen uitwinning wordt beoogd.'

No 16 september 1996, nr. 96/450, V-N 1996, p. 4335.

Vervallen beleid. Leidraad Invordering 1990

(Bew.: dit besluit is ingetrokken bij besluit van 12 juni 2008, nr. CPP2008–1137M.)

'Betekening van het beslag aan de derde

Wanneer aan de belastingdeurwaarder of aan de ontvanger wordt meegedeeld dat de in beslag genomen goederen eigendom zijn van een derde of hij hiervan op een andere wijze op de hoogte komt, wordt het beslag aan de derde betekend.

Wanneer de beweerdelijke derde-eigenaar, al voordat het beslag aan hem is betekend, administratief beroep instelt ex artikel 22 van de wet, maar geen verzet doet ex artikel 435, derde lid, Rv, wordt het beslag alsnog onmiddellijk aan de derde betekend, om aldus de termijn voor het doen van het (executie schorsende) verzet ex artikel 435 te doen ingaan.

Als aan de eigendomsrechten van de derde niet behoeft te worden getwijfeld en de ontvanger zich niet op enig verhaalsrecht kan beroepen, wordt het beslag opgeheven. Betekening van het beslag aan de derde blijft in dat geval dus achterwege. De derde wordt wel van de opheffing van het beslag op de hoogte gesteld.'

Art. 22, derde lid, Leidraad Invordering 1990.

Dan keer ik nu terug naar de onderhavige zaak. Indien voor waar moet worden gehouden dat het op 16 februari 2012 door de belastingdeurwaarder gelegde beslag op de aan A in eigendom toebehorende zaken die zich ten tijde van de beslaglegging op de bodem van B bevonden, niet aan A is betekend, brengt dit verzuim niet mee dat geen sprake is van een in formele zin rechtmatig gelegd bodembeslag. Het hof is dan ook terecht van de (formele) rechtmatigheid van het beslag uitgegaan. Daaraan wil ik nog toevoegen dat het A , nu zij in ieder geval materieel, via de verdachte, op de hoogte was van het gelegde bodembeslag, vrij stond beroep bij de fiscus aan te tekenen tegen het beslag, zolang dit beslag niet formeel aan A was betekend. Wat dat betreft is A niet in haar belangen geschaad.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde deel van het machinepark/de inventaris in de in art. 198 Sr bedoelde zin is ‘onttrokken’ aan het beslag.

Volgens de steller van het middel leveren de verkoop en de levering van de aan A toebehorende beslagen zaken door A aan D geen onttrekkingshandelingen op, nu de zaken niet zijn verplaatst en zowel vóór als na 1 oktober 2012 in het bedrijfspand aan de a-straat 1 te Eibergen aanwezig waren.

Conclusie AG

Het middel stelt een complex vraagstuk aan de orde op het snijvlak van het fiscale recht, het privaatrecht en het strafrecht dat te maken heeft met de reikwijdte van een gelegd beslag, de beschikkingsbevoegdheid over de beslagen zaken en de wijze waarop roerende zaken kunnen worden overgedragen en geleverd. Uit privaatrechtelijk oogpunt, waarop hierna nog nader zal worden ingegaan, leidt een gelegd conservatoir beslag niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene. Doordat een na een inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger, blijft het beslag zogezegd de zaak volgen, zodat het beslag blokkerend werkt als de belangen van de beslaglegger door een beschikkingshandeling (zoals verkoop of verpanding) door de beslagene in het gedrang komen. De vraag is of dit implicaties heeft voor de uitleg van de term ‘onttrekken’ in art. 198 lid 1 Sr. De steller van het middel meent kennelijk van wel omdat de beslagen zaken ook na de verkoop aan D in het bedrijfspand aan de a-straat 1, in Eibergen zijn blijven staan, maar zo eenvoudig ligt het niet.

Hoewel de Hoge Raad in een arrest van 22 december 2009 heeft vastgesteld dat de aan art. 198 lid 1 Sr ontleende term ‘onttrekken’ voldoende feitelijke betekenis heeft, is hiermee nog niet gezegd wat onder ‘onttrekken’ moet worden verstaan. In zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest schrijft AG Machielse dat de aan art. 198 lid 1 Sr ontleende term ‘onttrekken’ (van enig goed aan beslag) de betekenis heeft van “het brengen buiten het beslag”. Maar wanneer is hiervan sprake?

Uit civielrechtelijk oogpunt blijft zoals gezegd het gelegde beslag op het goed rusten, ook al wordt dit goed in eigendom overgedragen. Zo besliste de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/De Jong, waarin het ging om de verkoop en levering van een beslagen roerende zaak:

“Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar.’

Bartels, Heyman en Tweehuysen vragen zich in een zeer overzichtelijke bespreking in het NJB van de vragen die in onderhavige zaak spelen, af wat nu als strafbare onttrekking aan het beslag moet worden beschouwd. Kan de loutere overdracht, zonder dat het beslag daardoor vervalt, al onttrekking in de zin van art. 198 Sr opleveren? Of moet daarvoor méér aan de hand zijn dan het vervreemden van de zaak, zoals het feitelijk bemoeilijken of onmogelijk maken van verhaal?

Al sinds 1910 wordt door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat de ratio van art. 198 Sr niet zozeer ligt in de bescherming van de belangen van de beslaglegger, zoals in het privaatrecht het geval is, maar dat art. 198 Sr de eerbiediging van een daad van het openbaar gezag beoogt te beschermen. Ik zal deze jurisprudentie hier kort weergeven.

Het eerste arrest waarin de Hoge Raad benadrukt dat art. 198 Sr eerbiediging van een daad van het openbaar gezag beoogt te beschermen dateert van 23 mei 1910.13In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat het door de verdachte moedwillig uit een woning wegnemen en naar zijn eigen woning meenemen en aldaar onder zich houden van een naaimachine waarop de deurwaarder op verzoek van ene D.B. executoriaal beslag had gelegd, en die zich ten tijde van de beslaglegging in de woning van ene H.G. bevond, onttrekken aan het beslag in de zin van art. 198 Sr oplevert. De verdachte had de naaimachine meegenomen omdat deze zijn eigendom en niet die van H.G. zou zijn. Volgens de Hoge Raad was dit niet relevant omdat:

“... het artikel niet op het oog heeft bescherming der belangen van de bij het beslag betrokken personen, maar eerbiediging van een daad van het openbaar gezag, wiens plicht alleen medebrengt te zorgen voor de formeele

rechtmatigheid van het beslag ....”

AG Lederboer had in zijn voorafgaande conclusie opgemerkt dat het beslag – ook al zou het vatbaar zijn voor bestrijding en opheffing – moet worden geëerbiedigd, en dat het handelen van de verdachte niet anders dan een daad van eigenrichting moet worden beschouwd, die als zodanig niet kan rechtvaardigen wat op zichzelf in de bepalingen van de strafwet valt.

In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoger Raad van 30 mei 1995 noemt AG Fokkens deze strekking van art. 198 Sr de ‘strafrechtelijke blokkering’ van het beslag. Hij merkt op dat deze verschilt van ‘een civielrechtelijke blokkering’ van het beslag, waarbij het met name gaat om de vraag welke beschikkingshandelingen de beslagene wel of niet mag verrichten met betrekking tot goederen waarop beslag ligt en, indien hij toch ‘verboden’ handelingen verricht, of deze werking hebben tegenover de beslaglegger. Bij art. 198 Sr is volgens Fokkens slechts van belang of de beslagene het beslag heeft geëerbiedigd, dat wil zeggen: dat hij niet op enigerlei wijze eigenmachtig over het goed waarop het beslag lag heeft beschikt. Een en ander leidt hij af uit een arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1990.

In deze zaak was het volgende aan de hand. In verband met een belastingschuld had de belastingdeurwaarder op verzoek van de ontvanger der directe belastingen executoriaal beslag gelegd op de café-inventaris die ten tijde van deze beslaglegging aanwezig was in het pand van het cafébedrijf van de verdachte. De beslagen goederen waren eigendom van de verdachte en hij werd als bewaarder aangesteld. Tot de café-inventaris behoorden toen tien voorwerpen die op de dag van de executoriale verkoop niet meer aanwezig waren in het pand. De verdachte had één van die voorwerpen (een dartbord) weggegooid en de rest zonder voorkennis en goedvinden van de deurwaarder en de ontvanger weggedaan. In hoger beroep had de raadsman aangevoerd dat nu de goederen functioneel waren gebruikt en door de verdachte waren vervangen door gelijkwaardige goederen, geen sprake was van onttrekking in de zin van art. 198 Sr. Het hof oordeelde dat ook indien juist was dat de verwijderde goederen door gelijkwaardige goederen waren vervangen, de verdachte die beslagen goederen zonder enig overleg met de beslaglegger had weggedaan. Volgens het hof miskende het verweer dat de nieuw aangeschafte goederen niet zonder meer onder het beslag vielen. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“Het bepaalde in art. 198 Sr beoogt eerbiediging van een daad van het openbaar gezag. Dit brengt mee dat degene ten laste van wie het beslag is gelegd – al dan niet tot bewaarder aangesteld – niet eigenmachtig inbeslaggenomen goederen door andere mag vervangen, zodat het Hof reeds met de overweging dat de verdach te de betrokken goederen zonder enig overleg met de beslaglegger heeft weggedaan (welke overweging de verwerping van het verweer zelfstandig draagt) het verweer op de juiste gronden heeft verworpen.”

In een arrest van 20 januari 1995 oordeelde de Hoge Raad dat het afgraven en vervoeren van grond van de percelen waarop beslag is gelegd, onttrekking aan het beslag oplevert, ook al blijft die grond onder de beschikking van de beslagene. Volgens de Hoge Raad valt de afgegraven grond niet meer onder het op de percelen gelegde beslag (deze wordt immers roerend). Maar ook los daarvan oordeelt de Hoge Raad dat het voor de vraag of sprake is van onttrekken in de zin van art. 198 Sr niet relevant is of de beslaglegger door het afgraven is benadeeld of bevoordeeld omdat art. 198 Sr niet beoogt de belangen van de beslaglegger te beschermen “doch strekt tot eerbiediging van een daad van het openbaar gezag”.

Een ander voorbeeld van onttrekking in de zin van art. 198 Sr is het door een derde-beslagene voldoen van een deel van vordering waarop derdenbeslag is gelegd aan degene ten laste van wie dit beslag is gelegd. De Hoge Raad oordeelde dat door de gedeeltelijke betaling door de derde, de vordering tot het bedrag van die betaling is tenietgegaan en in zoverre aan het gelegde beslag is onttrokken. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat de derde ingevolge art. 475 Rv gehouden blijft aan de beslaglegger (i.c. de ontvanger der directe belastingen) eenzelfde bedrag te betalen.

Ook de (ex)echtgenoot die een of meer goederen die onderdeel zijn van het huwelijksgemeenschap waarop zijn (ex)echtgenote conservatoir maritaal beslag liet leggen, weghaalt uit de echtelijke woning waarin die goederen zich ten tijde van de beslaglegging bevonden, maakt zich schuldig aan onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 Sr.

Meer recent oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden dat het niet ter beschikking van de deurwaarder stellen van een inbeslaggenomen auto en ook niet voldoen aan de verplichting te melden waar deze auto zich bevindt teneinde deze executoriaal te verkopen, onttrekken aan het beslag in de zin van art. 198 Sr oplevert.

Bartels c.s. merken in hun hiervoor onder 5.5. aangehaalde artikel op, dat op grond van deze jurisprudentie in de literatuur de opvatting breed gedragen wordt dat nu de strafbepaling strekt tot het afdwingen van het eerbiedigen van een daad van het openbaar gezag en dus zuiver het ongestoorde beslag beschermt, het niet ter zake doet of de persoon in wiens belang het beslag is gelegd al dan niet door de onttrekking wordt benadeeld.

De vraag die Bartels c.s. zich stellen is of uit de jurisprudentie wel de conclusie kan worden getrokken, zoals in de literatuur gebeurt, dat elke vorm van eigenmachtig beschikken over een voorwerp waarop beslag ligt voldoende is om te worden gekwalificeerd als onttrekken aan het beslag in de zin van art. 198 Sr. Deze vraag is niet zonder belang in een geval als het onderhavige, waarin de steller van het middel met juistheid opmerkt dat verkoop en levering van een zaak waarop beslag ligt aan een ander leidt tot verkrijging door die ander van een beslagen zaak (het zgn. zaaksgevolg), waarbij zolang de zaak niet van de plaats wordt gehaald er geen sprake is van een onttrekkingshandeling.

Ik merk daarbij op dat de steller van het middel daarbij niet de mogelijkheid bespreekt dat er zich situaties kunnen voordoen dat die ander zich ten opzichte van de beslaglegger kan beroepen op derdenbescherming ex art. 453a Rv, waarschijnlijk omdat in de toelichting op het middel ervan wordt uitgegaan dat Gevano op de hoogte was van het beslag. In de toelichting van het middel wordt immers gesteld dat aangenomen mag worden:

“dat D op de hoogte was van het beslag en zich derhalve bewust was van het feit dat de machines wel gebruikt mochten worden, maar het bedrijfspand niet mochten verlaten (omdat ze dan feitelijk aan het beslag onttrokken zouden zijn).

Ik kom hier later nog op terug.

Vooralsnog wil ik voortborduren op het civielrechtelijke uitgangspunt dat een beslag niet tot beschikkingsonbevoegdheid leidt van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd en op zichzelf niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. Uit art. 453a lid 1 Rv volgt dat een ná de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, hetgeen betekent dat de beslaglegger bevoegd blijft om zijn recht zich op de inbeslaggenomen zaak te verhalen uit te oefenen, ook al maakt die zaak niet meer deel uit van het vermogen van de schuldenaar.

Ik vraag mij gelet hierop dan ook af of wat Fokkens ‘een civielrechtelijke blokkering’ van het beslag noemt, niet tevens van belang is voor de door de strafrechter te beantwoorden vraag of een goed buiten het daarop gelegde beslag is gebracht en derhalve in de zin van art. 198 Sr is onttrokken aan dit beslag.

Bartels c.s. zijn van mening dat de jurisprudentie van de Hoge Raad anders moet worden begrepen dan in de literatuur in zijn algemeenheid wordt aangenomen. Volgens hen bedoelt de Hoge Raad met de overweging, dat het niet ter zake doet dat de beslaglegger niet door de handeling is benadeeld, tot uitdrukking te brengen dat indien een onttrekking heeft plaatsgevonden, de dader niet wordt gedisculpeerd doordat de beslaglegger ondanks de vervreemding uiteindelijk niet benadeeld blijkt te zijn.

Zij betogen dat de jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 198 Sr laat zien dat er telkens meer aan de hand was dan de enkele beschikkingshandeling op grond waarvan de Hoge Raad tot het oordeel kwam dat sprake was van onttrekking. Het ging daarbij naast de beschikkingshandeling ook om het fysiek verplaatsen van de beslagen zaken of het uit de macht van de beslagene brengen van de zaak, het tenietgaan van de vordering of het roerend worden van de grond. Zij constateren dat in geen van deze gevallen de Hoge Raad geoordeeld heeft dat de overdracht van een zaak op zichzelf al gezien moet worden als een onttrekking. Dat brengt hen tot de veronderstelling dat er naast een vervreemding van de zaak ook een omstandigheid moet zijn waardoor de verhaalsmogelijkheid van de beslaglegger wordt beperkt of waaruit blijkt dat de beslagene door zijn handelen het oogmerk heeft de verhaalsmogelijkheden te beperken of teniet te doen. De daad van het openbaar gezag (de beslaglegging) beschermt immers de mogelijkheid van verhaal en het is deze mogelijkheid die niet met opzet gefrustreerd mag worden. Volgens Bartels c.s. zou slechts dan sprake kunnen zijn van onttrekking in de zin van art. 198 Sr wanneer bijvoorbeeld het beslagobject verdwijnt (doordat het fysiek wordt verplaatst), wordt vernietigd, of in waarde wordt teruggebracht. Dan wordt afbreuk gedaan aan het door het openbaar gezag te bewaren en ‘apart zetten’ van het goed zodat daar verhaal op genomen kan worden. Dan wordt de daad van openbaar gezag niet geëerbiedigd. Bij overdracht van een beslagen zaak, met name als het gaat om registergoederen, is hiervan volgens de auteurs geen sprake omdat deze overdracht op zichzelf nog niet te karakteriseren valt als ‘onttrekking’. De (onroerende) zaak blijft ook na de overdacht beslagen en beschikbaar voor verhaal. Dat wordt pas anders wanneer wordt overdragen aan een niet solide partij of het goed vervolgens wordt verborgen, zoekgemaakt, beschadigd, of vernield.

Ik deel de opvatting van Bartels, Heyman en Tweehuysen dat – zeker waar het gaat om onroerende zaken – verkoop en levering van een beslagen goed op zichzelf nog geen beschikkingshandelingen zijn die onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 Sr opleveren, omdat met deze rechtshandelingen een op het goed gelegd beslag niet wordt ondermijnd. Het beslag volgt immers de zaak en blijft erop liggen. Dit is niet anders wanneer men eigenmachtig – dus zonder kennisgeving aan en toestemming van de beslaglegger – over de zaak heeft beschikt, nu deze omstandigheid op zichzelf beschouwd geen gevolg heeft voor het blijven liggen van het beslag op de verkochte en geleverde zaak. Ik meen dat dit ook geldt voor het bodembeslag van de fiscus.

Voor deze opvatting is steun te vinden een arrest van 20 januari 1995 dat komt uit de koker van de civiele kamer van de Hoge Raad.

In dit arrest ging het om een casus die veel overeenkomst vertoont met onderhavige zaak. De ontvanger der directe belastingen had op de dag van het faillissement van een spinnerij op 25 april 1990 bodembeslag gelegd op een aantal machines die in fiduciaire eigendom toebehoorden aan de bank. Na de beslaglegging heeft de spinnerij het bedrijfspand waarin de machines zich bevonden aan een derde verhuurd. Op 9 mei en 14 juni 1990 heeft de ontvanger opnieuw dwangbevelen voor belastingschulden aan de spinnerij doen betekenen en opnieuw beslag gelegd op de reeds inbeslaggenomen goederen. De dwangbevelen betroffen andere vorderingen dan die van 25 april 1990. Aan de orde was de vraag of de ontvanger zich ondanks de verhuurconstructie (die tot gevolg had dat de goederen zich vanaf dat moment niet meer op de bodem van de belastingplichtige spinnerij bevonden), voor zowel de belastingvorderingen betrokken in het bodembeslag van 25 april 1990 als de belastingvorderingen waarvan de dwangbevelen op 9 mei en 14 juni 1990 waren betekend en waarvoor opnieuw beslag werd gelegd, overeenkomstig zijn rang kon verhalen op de (executie)opbrengst van de beslagen goederen.

De Hoge Raad oordeelde dat een opvolgend beslag op een reeds inbeslaggenomen goed slechts doel treft voor zover het goed op het tijdstip van het opvolgend beslag nog tot het uitwinbare vermogen van de schuldenaar behoorde. Het uitwinbare vermogen van de schuldenaar moet geacht worden mede de zaken te omvatten die toebehoren aan een derde die zijn recht daarop niet aan de beslaglegger kan tegenwerpen, zoals het geval is bij zaken die zijn in beslag genomen door een ontvanger die zich jegens de eigenaar op het bodemrecht kan beroepen. De verhuur deed geen afbreuk aan het op 25 april 1990 gelegde bodembeslag. Anders oordeelde de Hoge Raad over de opvolgende beslagen, die waren gelegd nadat de spinnerij het bedrijfspand had verhuurd. De aan de derde toebehorende machines bevonden zich toen niet langer op de bodem van de schuldenaar, zodat zij de Ontvanger geen recht op verhaal boden op de opbrengst van de machines met betrekking tot de belastingvorderingen die ten grondslag lagen aan de dwangbevelen van 9 mei en 14 juni 1990.

Het is tijd voor een tussenconclusie.

Ik kan Bartels c.s. goed volgen waar zij betogen dat verkoop en levering van een beslagen zaak, ook al geschiedt dit eigenmachtig, niet zonder meer tot onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 Sr leidt en dat daarvoor meer nodig is. Dat meerdere zal zich, zo veronderstel ik, echter sneller voordoen bij roerende zaken dan bij onroerende zaken. Bij roerende zaken geldt immers op grond van art. 453a lid 2 Rv dat de derde-verkrijger beschermd wordt tegen een executoriaal of conservatoir beslag indien hij de roerende zaak om baat heeft verkregen, deze zaak in zijn feitelijk macht (in handen) is gekomen en hij daarbij te goeder trouw was. Het lijkt mij dat in een dergelijk geval het goed aan het beslag is onttrokken, omdat de beslaglegger zich dan op de roerende zaak niet (meer) kan verhalen.

Ik vraag mij daarnaast ook af of van de strafrechter, die erover moet oordelen of een beslagen roerende zaak in de zin van art. 198 Sr aan het beslag is onttrokken, kan worden gevergd dat hij, in die gevallen waarin de beslagene eigenmachtig overgaat tot verkoop en levering van de beslagen zaak aan een derde-verkrijger door deze zaak feitelijk in zijn macht te brengen, tevens onderzoekt of de zaak werkelijk buiten het beslag is gebracht doordat de derde-verkrijger te goede trouw was en zich daarom kan beroepen op derdenbescherming. Mij lijkt het dat dit, mede gezien het belang dat art. 198 Sr beoogt te beschermen, namelijk de eerbiediging van een krachtens de wet gelegd beslag, te ver gaat.

Ik zou dan ook willen verdedigen dat onder ‘onttrekken’ van een goed aan het beslag in de zin van art. 198 Sr niet alleen moet worden verstaan een handeling die ten gevolge heeft dat het met het desbetreffende beslag veiliggestelde verhaalsrecht niet langer uitgeoefend kan worden, maar ook een handeling die ertoe strekt de uitoefening van dit verhaalsrecht te beletten. Ook dan is er meer nodig dan alleen de beschikkingshandeling met betrekking tot een beslagen goed. Van dat meerdere is sprake als de beslagene eigenmachtig een roerende zaak waarop beslag ligt verkoopt en levert aan een derde, zonder hem (of de beslaglegger) in kennis te stellen van het bestaan van het beslag, en de zaak vervolgens ook in handen van die derde stelt. Die handeling ondermijnt het gelegde beslag omdat daardoor de mogelijkheid ontstaat dat de beslaglegger geen verhaal meer heeft op de beslagen zaak als de verkrijger te goeder trouw is. In een dergelijk geval is er sprake van onttrekking aan het beslag, zonder dat de strafrechter hoeft vast te stellen of de derde al dan te goeder trouw blijkt te zijn.

Deze lijn wordt a-contrario ook in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2018 gevolgd. Volgens de rechtbank kon uit de verkoop en overdracht van de aandelen waarop conservatoir (verhaals)beslag was gelegd geen opzet blijken om de verhaalsmogelijkheden van de beslagleggers te beperken, nu de positie van de beslagleggers tegenover alle betrokkenen is geëerbiedigd door de gelegde beslagen uitdrukkelijk in de koopakte en de leveringsakte te vermelden en door de beslagleggers van de koop en overdracht op de hoogte te stellen. Ook anderszins was de rechtbank niet gebleken van bijkomende omstandigheden die de omvang of werking van het gelegde beslag beperkten en die onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 lid 1 Sr zouden kunnen opleveren.

Dan keer ik nu weer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft niet alleen vastgesteld dat het deel van het machinepark en de inventaris waarop bodembeslag lag, door A – zonder kennisgeving aan de ontvanger van de Belastingdienst – is verkocht. Het hof heeft ook vastgesteld dat D de huur van het pand gelegen aan de a-straat 1 te Eibergen – het door B gebruikte pand waarin de goederen zich ten tijde van de beslaglegging bevonden – op 1 oktober 2012 heeft overgenomen. Hiermee heeft A feitelijk de beslagen zaken geleverd aan D en deze in handen van D gesteld. Vervolgens heeft D op 8 november 2012 een nieuwe werkmaatschappij ( E ) opgericht die zich op dit adres heeft gevestigd.

Op grond van deze feiten en omstandigheden kon het hof mijns inziens zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk oordelen dat A , door de goederen waarvan A wist dat daarop bodembeslag van de fiscus lag, eigenmachtig te verkopen en te leveren aan D, deze goederen in de zin van art. 198 Sr heeft onttrokken aan het daarop gelegde bodembeslag.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Derde middel

Het derde middel behelst de klacht dat het hof het namens de verdachte gedane beroep op afwezigheid van alle schuld, onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

Conclusie AG

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof houdt het volgende in:

“De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Het klopt dat de spullen in gebruik waren bij B. De inventarislijst is door mij of mijn accountant aan de deurwaarder overhandigd. Ik kon op een gegeven moment de lopende verplichtingen niet meer nakomen. Ik heb de spullen verkocht. Het beslag was aanvechtbaar. Dat was mij verteld. Onder meer door betrokkene 5, van wie ik dacht dat hij een advocaat was. Een andere advocaat had dat bevestigd. Het beslag is uiteindelijk niet aangevochten. Dat zou betrokkene 5 doen, maar dat heeft hij niet gedaan. Ik wist dat er beslag op de in het dossier genoemde spullen lag.

Toch heb ik deze verkocht aan betrokkene 2. Ik dacht dat dat was toegestaan omdat mij was verteld dat het beslag aanvechtbaar was. Met de opbrengst van de verkoop was ik van plan om mijn schulden af te lossen. De verkoper betrokkene 2 was door anderen bij me binnengebracht. Ik kende hem daarvoor niet. Betrokkene 2 was niet in beeld, voordat het beslag was gelegd.

Ik weet niet waarom ik de belastingdienst niet op de hoogte heb gebracht van de verkoop. Ik weet niet waarom het niet in de brief stond die ik naar betrokkene 3 van de belastingdienst heb gestuurd. Ik had eerder wel met betrokkene 3 van de belastingdienst besproken dat we wilden verkopen. De concrete verkoop had ik inderdaad niet vermeld.

U houdt mij voor dat er beslag was gelegd vanwege een betalingsachterstand.

Daarna werd de koopovereenkomst ter hoogte van € 200.000 afgesloten. U vraagt mij of ik op dat moment tegen de fiscus heb gezegd dat ik weer kon betalen? Nee, want er kwam geen betaling binnen. En ik had op betrokkene 5 gerekend dat het beslag kon worden aangevochten. Ik verkocht de spullen in termijnen omdat betrokkene 2 dat op die manier wilde.

De hele gang van zaken heeft mij zeven of acht ton gekost. Milieu was mijn tak van sport. Daarmee had ik veel geld verdiend. Mij werd vaak gevraagd om in bedrijven te investeren. Dit was er één van. Er zullen wel fouten zijn gemaakt. Ik ben achteraf bedrogen. Dat heeft mij veel geld kost. Het lijkt nu net alsof ik medeplichtig ben aan allemaal zaken. Ik heb alles te goeder trouw gedaan. Ik had tien of twaalf bedrijven. Al die bedrijven hadden schulden en problemen die ik moest oplossen.

Achteraf weet ik dat betrokkene 2 en betrokkene 5 criminelen zijn en meer van dit soort zaken hebben gedaan. Ik heb mijn hele leven gewerkt en zuiver gehandeld. Ik heb naar betrokkene 5 en betrokkene 2 geen onderzoek verricht. Ik geloofde ze. En ik had iemand achter me staan die me deze constructie had aangedragen.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnotities het volgende aangevoerd:

“verdachte heeft advies ingewonnen van betrokkene 5, van advocaat betrokkene 6 en van belastingadviseur betrokkene 7. Dus als voor de verdachte in de zaak bij de rechtbank Noord Holland vrijspraak volgt, vanwege het ontbreken van opzet, dan moet dat zeker ook bij verdachte gebeuren.

Samengevat: om diverse redenen moet vrijspraak volgen.

Als u mijn betoog niet zou volgen, doe ik subsidiair een beroep op het volgende.

4. Afwezigheid van schuld

Indien u het feit bewezen acht, en strafbaar, dan doe ik subsidiair een beroep op afwezigheid van alle schuld, met name ‘rechtsdwaling’. Hiervoor gelden dezelfde argumenten. Cliënt heeft advies ingewonnen. Hem werd gezegd dat het mocht wat hij deed. Hij had geen redenen om aan de betrouwbaarheid van zijn adviseurs te twijfelen. Hij deed de verkoop niet stiekem. In een brief aan de Belastingdienst heeft hij dit zelfs aangekondigd. Het kan zo zijn dat juristen achteraf allerlei meningen hebben over hoe het zit, maar cliënt kon dat allemaal niet weten. Hij handelde in vol vertrouwen en naar beste kunnen. Hij heeft een blanco strafblad en wil dat graag zo houden.

Dat afwezigheid van alle schuld niet alleen onderzocht wordt op de universiteit, maar ook in de rechtspraak een levend leerstuk is, blijkt uit een uitspraak van de HR van 14 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:231). In die zaak casseert de Hoge Raad omdat het Hof heeft miskend dat ook als schuld of opzet niet bewezen hoeft te worden, toch a.v.a.s., - in die zaak ten aanzien van verontschuldigbare onbewustheid van het zijn van ‘ambtenaar’ - mogelijk is. Dat arrest lijkt verder niet op deze zaak, maar ik noem dat arrest om aan te tonen dat verontschuldigbare onbewustheid, - in die zaak van het zijn van ambtenaar, en in deze zaak van het ‘ontoelaatbare’ van verkoop van zaken nadat daar beslag op - een mogelijkheid is die de rechter niet bij voorbaat terzijde mag schuiven.

En de omstandigheden voor een geldig beroep op a.v.a.s. zijn in deze zaak ten volle aanwezig. Subsidiair verzoek ik u dan ook te besluiten tot ontslag van rechtsvervolging.”

Het hof heeft het aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:

“Strafbaarheid van de verdachte

Dwaling

De verdediging heeft - subsidiair, indien het hof tot een bewezenverklaring komt - betoogd dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld wegens dwaling. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte heeft gehandeld op advies van de heren betrokkene 5, betrokkene 6 en betrokkene 7.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Voor een beroep op dwaling is vereist dat aannemelijk wordt dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn als is gehandeld op advies van een persoon of een instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht worden vertrouwd. Het hof is van oordeel dat de hierboven genoemde personen niet zulke personen zijn op wier advies in redelijkheid mocht worden vertrouwd. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat dergelijke adviezen daadwerkelijk zijn gegeven. Het hof verwerpt dit verweer. Verdachte is daarom strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

Het oordeel van het hof dat de heren betrokkene 5, betrokkene 6 en betrokkene 7 geen personen zijn aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid van hun advies mocht worden vertrouwd, acht ik niet onbegrijpelijk. Uit hetgeen de verdachte en zijn raadsman hebben aangevoerd volgt niet dat deze personen enige mate van deskundigheid hadden in hetgeen waarover zij de verdachte zouden hebben geadviseerd. De loutere stelling dat betrokkene 6 een advocaat zou zijn en betrokkene 7 een belastingadviseur lijkt mij daartoe niet voldoende. Bovendien is door de verdediging niets gesteld waaruit blijkt hoe deze adviezen luidden en de overweging van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat dergelijke adviezen zijn gegeven evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.