Conclusie AG Niessen: Gedwongen gegevensverstrekking in strijd met verbod op zelfincriminatie

Parket bij de Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2728 (gepubliceerd 24 januari 2015)

Op basis van gegevens verstrekt door de Belgische Bijzondere belastinginspectie is in maart 2007 binnen de Belastingdienst het project Bank Zonder Naam van start gegaan. Belanghebbende is op basis van de ontvangen gegevens door de Inspecteur geïdentificeerd als rekeninghouder van Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA. Bij brief van 7 maart 2007 heeft de Inspecteur aan belanghebbende gegevens en inlichtingen gevraagd omtrent in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben bij brief van 28 maart 2007 respectievelijk 13 juli 2007 geweigerd informatie te verstrekken. De Inspecteur heeft vervolgens navorderingsaanslagen IB/PVV 1995 en vermogensbelasting 1996 met verhogingen opgelegd, waarbij hij is uitgegaan van geschatte bedragen. Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter bevolen dat belanghebbende en zijn echtgenote (alsnog) dienen te verklaren of zij na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen hebben aangehouden dan wel nog aanhouden en dat bij een bevestigend antwoord opgaaf moet worden gedaan van die buitenlandse rekeningen met verstrekking van bescheiden. Bij brief van 9 december 2008 heeft belanghebbende uitvoering gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter.

In cassatie is in geschil (1) of het verbod op zelfincriminatie van art. 6 EVRM is geschonden omdat van belanghebbende informatie is afgedwongen zonder dat voorafgaand de garantie is gegeven dat de verstrekte informatie niet zal worden gebruikt voor beboeting of bestraffing, (2) of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de navorderingsaanslagen met voldoende voortvarendheid zijn opgelegd daar het handelen van de Inspecteur ex tunc moet worden beoordeeld, (3) of het Hof belanghebbende in de gelegenheid had moeten stellen getuigen te (laten) horen alvorens (doorslaggevende) betekenis toe te kennen aan partijverklaringen van de zijde van de Inspecteur en (4) of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de Inspecteur is geslaagd in het bewijs dat de navorderingsaanslagen tijdig ter post zijn bezorgd.

A-G Niessen is (1) van mening dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het nemo tenetur-beginsel niet alleen ziet op het afleggen van mondelinge of schriftelijke verklaringen, maar ook op het gebruik van methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused bij het afdwingen van reeds bestaand materiaal, zoals documenten. Het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2013, BNB 2014/101 dat het afdwingen van materiaal door het opleggen van een dwangsom alleen is toegestaan wanneer aan de belastingplichtige de garantie is gegeven dat het gevraagde materiaal niet voor vervolging zal worden gebruikt, is volgens het EHRM in het arrest Chambaz ook van toepassing op documenten en andere bescheiden zoals bankafschriften. Aan belanghebbende is deze garantie niet gegeven. De A-G meent dat ten aanzien van de door belanghebbende verstrekte verklaringen geen garantie verbonden moet worden omdat het Hof kennelijk heeft bedoeld te zeggen dat het deze verklaringen niet heeft gebruikt voor de beoordeling van de boete; er werd immers door de fiscus gebruikgemaakt van de bankrekeningafschriften en portfolio-overzichten. Aan het gebruik van dit laatstgenoemde materiaal dient echter het gevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, aldus de A-G. De zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof, dat de oplegging van de verhogingen opnieuw moet beoordelen zonder gebruikmaking van al het door belanghebbende bij brief van 9 december 2008 onder dwangsom verstrekte materiaal, waaronder dus mede begrepen de verklaringen.

Volgens de A-G (2) ligt in het oordeel van het Hof besloten dat bij het project Bank Zonder Naam in de fase tot aan het verstrekken van de gegevens aan de Inspecteur in maart 2007 de voortvarendheid is betracht die ingevolge onder meer het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43050bis in acht moet worden genomen. De A-G meent voorts dat het Hof terecht een ‘ex-tunc-benadering’ heeft aangelegd. Het criterium of de inspecteur voldoende voortvarend te werk is gegaan, verwijst volgens de A-G naar de houding die de inspecteur inneemt tegenover de door hem te verrichten werkzaamheid, en niet naar de vraag of hij – achteraf vanuit een meer objectief standpunt bezien – die werkzaamheid zo snel als mogelijk heeft afgewerkt. Daarom kan volgens de A-G het genoemde criterium niet anders worden benaderd dan vanuit de feiten en omstandigheden die deze kent of redelijkerwijs kan kennen op het moment waarop hij kennis krijgt van de (mogelijk) gepleegde belastingontwijking.

De A-G overweegt (3) dat in het fiscale recht de vrije bewijsleer geldt en dat de waardering van de bewijsmiddelen geschiedt door de rechter waarbij niet bepaalde bewijsmiddelen – zoals bijvoorbeeld een ambtsedige verklaring – meer waarde hebben dan andere. De A-G meent dat de stelling van belanghebbende dat een getuigenverhoor dient plaats te vinden, indien het Hof (doorslaggevende) betekenis toekent aan een ambtsedige verklaring, geen steun vindt in het recht. Voorts hoefde het Hof volgens de A-G uit de opmerkingen van (de gemachtigde van) belanghebbende geen bewijsaanbod op te maken.

De A-G meent ten slotte (4) dat in beginsel de dagtekening van het aanslagbiljet geldt als dagtekening van de vaststelling van de aanslag. Deze regel lijdt uitzondering indien de aanslag niet binnen de termijn op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Indien de bekendmaking plaatsvindt door toezending van het aanslagbiljet, kan in de regel ervan worden uitgegaan dat met de terpostbezorging van het biljet de bekendmaking heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft aannemelijk geacht de stelling van de Inspecteur dat de navorderingsaanslagen vóór de datum van dagtekening (28 december 2007), ter post zijn bezorgd. Nu de juiste adressering van de navorderingsaanslagen niet in geschil is, en ook niet in geschil is dat de zending belanghebbende heeft bereikt, lijdt de regel dat met de terpostbezorging van het aanslagbiljet de bekendmaking heeft plaatsgevonden geen uitzondering. Daaraan doet niet af dat belanghebbende in Spanje woont, aldus de A-G.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof.

Lees hier de volledige conclusie.