Conclusie AG o.a. over schending van het ambtsgeheim a.b.i. art. 272 Sr.

Conclusie van AG Wortel van 27 augustus 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1129

Feiten

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 29 september 2011 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Arnhem, waarbij, voor zover thans nog van belang, ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ‘opzettelijke schending van een geheim waarvan hij weet dat hij uit hoofde van ambt verplicht is het te bewaren’, en is bepaald dat hem ter zake geen straf of maatregel wordt opgelegd.

De bewezenverklaring komt er op neer dat de verdachte tijdens een telefoongesprek met zekere getuige 1 heeft gesproken over een persoon die hij in de hoedanigheid van politiefunctionaris als verdachte had gehoord of gesproken.

Namens de verdachte heeft mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, middelen van cassatie voorgesteld.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt over de beslissing op een tot vrijspraak (wegens bewijsuitsluiting) strekkend verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat ten tijde van het tenlastegelegde telefoongesprek van verdachte met [getuige 1] niet (meer) was voldaan aan de voorwaarden voor het opnemen van telecommunicatie en dat de opname van dat gesprek om die reden dient te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof dient bij de toetsing van de toepassing van dit dwangmiddel niet uit te gaan van een marginale toetsing,

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Gelet op het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel, staat het in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of aan de vereisten van artikel 126m, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering is voldaan. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de beantwoording van de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Uiteindelijk staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling van de zittingsrechter. De zittingsrechter dient – anders dan de raadsman heeft gesteld - de beslissing van de rechter-commissaris tot verlening van de machtiging slechts marginaal te toetsen.

Het hof is van oordeel dat de rechter-commissaris bij de verlening van een machtiging als bedoeld in artikel 126 m, vijfde lid Sv in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat is voldaan aan de wettelijke vereisten. De machtiging is aangevraagd en verleend op basis van informatie die respectievelijk in maart 2005, januari 2006 en juli 2007 is binnengekomen bij de Criminele Inlichtingen Eenheid (ClE). De informatie is telkens als betrouwbaar aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze CIE-informatie, in onderling verband bezien, een redelijk vermoeden oplevert dat verdachte zich schuldig zou maken aan passieve ambtelijke omkoping als bedoeld in artikel 363 van het Wetboek van Strafrecht. De informatie uit 2005 en 2006 is weliswaar gedateerd maar moet worden bezien in samenhang met zeer recente informatie uit 2007. Er is derhalve sprake van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het hof is van oordeel dat het onderzoek de toepassing van de bevoegdheid ook dringend vorderde, gelet op het grote maatschappelijke belang dat is gediend met de opsporing van ambtelijke corruptie. Gelet op de aard van de verdenking voldoet het bevel aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De omstandigheid dat het opnemen van de telecommunicatie gedurende de eerste periode waarvoor de eerste machtiging is verleend geen bevestiging heeft opgeleverd van de CIE-informatie maakt de voortgezette toepassing van dit dwangmiddel nog niet disproportioneel. Daarbij komt dat in augustus 2007 opnieuw informatie bij de CIE is binnengekomen die erop wees dat verdachte contacten onderhield met personen uit het criminele milieu en dat hij tegen betaling informatie verstrekte. Bij een verdenking van een ernstig misdrijf als ambtelijke corruptie is een onderzoek van meerdere maanden naar het oordeel van het hof niet uitzonderlijk. Het hof acht het onder deze omstandigheden dan ook niet onredelijk dat de rechter-commissaris deze machtiging meermalen heeft verlengd.

Het is ook overigens niet gebleken dat het onderzoek van de telecommunicatie niet overeenkomstig de verleende machtigingen is uitgevoerd dan wel anderszins onrechtmatig is geweest. Aangezien de bevoegdheid berust op een wettelijke grondslag en conform de wet is toegepast, is evenmin sprake van een schending van artikel 8 van het EVRM. De omstandigheid dat in het onderzoek naar verdachte uiteindelijk geen aanwijzingen zijn gevonden voor passieve ambtelijke omkoping, de verdenking waarvoor aanvankelijk door de rechter-commissaris de machtiging tot het opnemen van telecommunicatie was verleend, staat niet in de weg aan het gebruik van in dat onderzoek verkregen informatie voor het bewijs van het thans (nog) aan de orde zijnde misdrijf. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de opname van telefoongesprek op 18 september 2007 van verdachte met [getuige 1] uit te sluiten van het bewijs.”

AG Wortel: Het uitgangspunt dat het Hof heeft geformuleerd in de alinea die aanvangt met “Gelet op het wettelijk systeem (…)” is juist (HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ 2006/625 en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007/233).

Daarmee is ook gegeven dat het middel tevergeefs is voorgesteld. De essentie daarvan is namelijk – hetgeen ook de kern van het in hoger beroep gevoerde verweer vormde, vgl. het citaat onderaan blz. 14 van de schriftuur – dat het Hof te terughoudend is geweest in de toetsing van de rechtmatigheid van de toegepaste opsporingsmethoden, in het bijzonder ten aanzien van het onderzoek van telecommunicatie (blz 18 van de schriftuur).

In de hiervoor genoemde arresten van de HR van 11 oktober 2005 en 21 november 2006 is evenwel benadrukt dat het wettelijk systeem zulke terughoudendheid aangewezen maakt. De officier van justitie en de onderzoeksrechter moet bij de aanwending van de hen gegeven bevoegdheden aanzienlijke vrijheid worden gelaten om (in rond Nederlands gezegd) het zekere voor het onzekere te nemen. Bij signalen over ernstige (dreigende) aantastingen van de maatschappelijke orde behoeven deze functionarissen de toepassing van dwangmiddelen niet te weigeren wegens onzekerheden in zulke berichten of bepaalde twijfels die daardoor worden opgeroepen. Bij de toepassing van dwangmiddelen moet natuurlijk altijd zijn voldaan aan de wettelijke criteria ( ‘gevallen waarin’ en ‘gronden waarop’), en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn daarop van toepassing, maar in deze context, waarin de betrokken functionarissen het per definitie met onzekere feiten moeten doen, dient de toetsing aan deze normen beperkt te blijven tot de vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend functionaris in de gegeven omstandigheden zó had mogen oordelen.

Hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd (en ook in hoger beroep uitgebreid aan de orde is gesteld) gaat deze beperkte toetsing te buiten, en is bovendien veel te feitelijk om in cassatie nog onderwerp van debat te kunnen zijn. Er is geen harde norm aan te wijzen die meebrengt dat informatie van een paar jaar oud (maar bevestigd door recentere berichten) niet meer kan bijdragen aan het oordeel dat een verdenking bestaat en het afluisteren van een telefoon geboden is. Begrijpelijk dat de verdediging sterk benadrukte dat een deel van die oudere informatie door een leidinggevende politiefunctionaris destijds als te onbepaald of zelfs onbetrouwbaar terzijde was geschoven, maar daaraan waren de officier van justitie en de rechter-commissaris, die later en onder andere omstandigheden moesten beslissen, uiteraard niet gebonden. De omstandigheid dat eerdere pogingen om ongunstige berichten over de verdachte te verifiëren niets hadden opgeleverd, kan in dit verband evenmin doorslaggevend zijn, en ik onderschrijf de overweging van het Hof dat ook het uitblijven van resultaat in de eerste maanden van de telefoontap de voortgezette toepassing van dit dwangmiddel niet disproportioneel maakt.

Het Hof heeft het verweer met toepassing van de juiste maatstaf verworpen op gronden die niet onbegrijpelijk zijn, en voor verdere beoordeling is in cassatie geen ruimte.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat er geen sprake is geweest van een ambtsgeheim, althans opzet op de schending van een ambtsgeheim heeft ontbroken.

Dienaangaande heeft het Hof overwogen:

“In dat telefoongesprek heeft verdachte met [getuige 1] gesproken over een persoon die hij, verdachte, als verdachte had gehoord en gesproken. Verdachte heeft deze informatie verkregen door zijn werk als politieambtenaar. Deze informatie moet daarom worden aangemerkt als een ambtsgeheim. Een ambtsgeheim mag alleen in het belang van de dienst worden verstrekt aan anderen. Er was naar het oordeel van het hof geen enkel dienstbelang bij de verstrekking van deze informatie aan [getuige 1]. De stelling van de raadsman dat het voor verdachte op het moment van het telefoongesprekgesprek duidelijk was dat [getuige 1] bij of voor de politie werkte is in dit verband, nog afgezien van het feit dat [getuige 1] daarover in zijn verklaring bij de raadsheer-commissaris volstrekt anders verklaart, irrelevant. Het is immers ook niet toegestaan dat politiemedewerkers onderling zonder noodzaak ambtsgeheimen met elkaar delen. Hiervan moet een ervaren politieambtenaar als verdachte zich ook bewust zijn geweest. Het kan niet anders dan dat verdachte door met [getuige 1] te spreken over een door hem, verdachte, aangehouden persoon op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft gehad op schending van zijn geheimhoudingsplicht. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat er sprake is van een opzettelijke schending van een ambtsgeheim als bedoeld in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht”

Wat de omvang van de geheimhoudingsplicht betreft is de centrale stelling van het middel te vinden op blz 25 van de schriftuur, onder nummer 21:

“Het hof heeft ten onrechte overwogen dat het politiemedewerkers niet is toegestaan - zonder noodzaak - onderling ambtsgeheimen met elkaar te delen. Het door politieambtenaren onderling bespreken van werkervaringen, waaronder ook vallen ervaringen met verdachten tijdens verhoren, moet geacht worden altijd In dienstbelang te zijn gedaan, ook al is de betreffende diender niet betrokken bij een bepaald onderzoek en ook al lijkt het op het eerste gezicht niet noodzakelijk of niet belangrijk. Juist het onderling bespreken van zaken en het uitwisselen van informatie binnen een geheimhouders groep zoals van de politie kan nieuw licht werpen op of bruikbare informatie opleveren voor (bijvoorbeeld) een opsporingsonderzoek. De opvatting van het hof impliceert dat politieambtenaren alleen over een zaak mogen praten met de collega's die "op de zaak zitten". Het gevolg van die opvatting is dat er al sprake is van schending van een ambtsgeheim, indien politiemedewerkers onderling met elkaar over bij hen onafhankelijk van elkaar in behandeling zijnde zaken spreken en/of een opsporingsambtenaar iets over een zaak zegt tegen een collega, die toevallig niet op die zaak zit. Aangezien het onderling bespreken van zaken en ervaringen in de politie organisatie gebruikelijk is zal deze uitleg van artikel 272 Sr door de politie niet in dank worden afgenomen en moet in strijd geacht worden met de bedoeling van de wetgever.”

AG Wortel: De steller van het middel heeft niet uiteengezet wat in deze context als de bedoeling van de wetgever moet worden beschouwd, en daarvoor ook geen vindplaatsen vermeld. Ik vergun me op te merken dat het vermoedelijk ook niet eenvoudig zal zijn een uitlating van de wetgever te traceren waarin wordt onderschreven dat informatie-uitwisseling binnen de politie niet strikt gebonden behoeft te blijven aan ‘need to know’ – waarbij de ‘need’ in beginsel slechts kan bestaan ten opzichte van functionarissen voor wie in een lopend opsporingsonderzoek een taak is weggelegd – doch moet kunnen plaatsvinden op basis van ‘nice to know’.

Overigens zijn ook de onder 3.3 weergegeven stellingen veel te feitelijk om in cassatie onderwerp van beraadslaging te kunnen zijn, zodat ik me beperk tot de wettelijke basis van de voor opsporingsambtenaren geldende geheimhoudingsplicht. Die was ten tijde van het bewezenverklaarde handelen te vinden in:

- art. 125a, derde lid, Ambtenarenwet, luidende:

“De ambtenaar is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover de verplichting uit de aard der zaak volgt.”

- art. 30 Wet politieregisters luidende (tot 1 januari 2008, toen zij werd vervangen door de Wet op de politiegegevens):

“(1.) Een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat, dan wel de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt.

(2.) Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing.”

In het licht van deze wettelijke bepalingen kan niet worden gezegd dat de door het middel bestreden beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. In zoverre faalt het middel.

Wat het (ontbreken van) opzet op de schending van de geheimhoudingsplicht betreft, wijs ik op het volgende.

( i) In de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is een transcript opgenomen van het telefoongesprek dat de verdachte met de in de bewezenverklaring genoemde [getuige 1] heeft gevoerd. Ter vermijding van spraakverwarring over de verdachte in deze zaak en degene die hij in het telefoongesprek als verdachte aanduidt, noem ik de laatste nu maar even X. Blijkens het transcript is de verdachte door [getuige 1] gebeld, maar is hij op eigen initiatief gaan spreken over X, met vermelding van diens naam, die hij die dag ‘had zitten’. De verdachte geeft zijn impressie van dat gesprek met X naar aanleiding van een tegen X gedane aangifte wegens beroving van – te begrijpen valt – een prostituee. Hetgeen de verdachte in dit telefoongesprek meedeelde wekt de stellige indruk dat hij X die dag als verdachte had verhoord, en hij voegde daar nog enkele observaties aan toe over de agressieve uitstraling van X en diens verslaving.

(ii) Bij de gebezigde bewijsmiddelen behoren verder verklaringen van de verdachte waarin hij achtereenvolgens opmerkte

(bewijsmiddel 1)

“Het klopt dat ik het telefoongesprek op 18 september 2007 met [getuige 1] heb gevoerd. Ten tijde van het telefoongesprek had [getuige 1] niets met het onderzoek naar die persoon te maken.”

en

(bewijsmiddel 2)

“[getuige 1] is een vriend van mij en ik zie hem ook zo. [getuige 1] is in mijn ogen geen politieman. U vertelt mij dat jullie een tapgesprek hebben waarin ik met [getuige 1] praat over een verdachte die ik die dag in een zaak gehoord heb. Ik vind dat dat niet kan. De man waarover ik met hem gesproken heb, kent [getuige 1] uit het verleden. Er is geen belang dat ik daar met hem over gesproken heb. U laat mij het tapgesprek met [getuige 1] horen. Ik weet niet waarom ik hem dit vertel, hij kan niets met die informatie. Ik kwalificeer dit wel als vertrouwelijke informatie die ik beroepshalve heb en met hem deel.”

Terecht wijst de steller van het middel erop dat de wetgever bewust heeft afgezien van het strafbaar stellen van een culpoze vorm van het schenden van een ambtsgeheim, zodat een uit onzorgvuldigheid voortkomende schending van de geheimhoudingsplicht niet strafbaar is.

Nu staat ter beoordeling of het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte zich op zijn minst – namelijk zo het al niet zijn bedoeling was zijn verplichting tot geheimhouding in het telefoongesprek te negeren – willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij dit zou doen.

Met het oog op de hiervoor weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen beantwoord ik die vraag bevestigend, zodat het middel ook in zoverre tevergeefs is voorgesteld.

Derde middel

Het derde middel komt op tegen de beslissing op verzoeken die in de bestreden uitspraak als volgt zijn samengevat en afgewezen:

“De raadsman heeft twee verzoeken gedaan onder de voorwaarde dat het hof niet op grond van de door de raadsman gevoerde bewijsverweren tot vrijspraak komt. Nu de bewijsverweren worden verworpen, dient het hof te beslissen op de voorwaardelijke verzoeken.

De raadsman heeft verzocht de zaak aan te houden en de advocaat-generaal opdracht te geven het zogenaamde Gemsbokdossier, althans het projectvoorstel voor het Gemsbokonderzoek aan het dossier van de onderhavige strafzaak toe te voegen. Voorts heeft de raadsman verzocht de zaak aan te houden om de getuige [getuige 1] ter terechtzitting te horen.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Bij tussenarrest van 17 maart 2011 heeft het hof het verzoek van de verdediging tot voeging van stukken uit het Gemsbokonderzoek aan het dossier afgewezen en de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris voor het verhoor van getuigen, onder wie de getuigen [getuige 2] en [getuige 1].

De getuige [getuige 2] heeft op 23 juni 2011 tijdens zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris onder meer verklaard over de verstrekking van de CIE-informatie, die ten grondslag lag aan het onderzoek tegen verdachte, en over informatie uit het Gemsbokonderzoek over een mogelijk lek. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die verklaring. Met de raadsman gaat het hof er van uit dat, zoals door de getuige [getuige 2] ook is verklaard, uit het zogenaamde Gemsbokonderzoek was gebleken dat er mogelijk een "lek" was in de politie-organisatie. Door de raadsman is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat door deze informatie uit dat onderzoek de verdenking in de onderhavige strafzaak tegen verdachte is ontstaan. Evenmin is aannemelijk geworden dat voor verdachte ontlastende informatie uit dat onderzoek is achtergehouden, zoals de raadsman heeft gesteld. Gelet op de verklaring van de getuige [getuige 2], afgelegd bij de raadsheer-commissaris acht het hof het verzoek tot voeging van het Gemsbokdossier onvoldoende onderbouwd. Het hof acht het om dezelfde reden ook niet noodzakelijk het projectvoorstel van het Gemsbokonderzoek toe te voegen aan het onderhavige strafdossier. Het daartoe strekkende verzoek wordt derhalve afgewezen.

Zoals hiervoor is overwogen is de vraag of verdachte er op 18 september 2007 vanuit mocht gaan dat [getuige 1] bij of voor de politie werkzaam was niet relevant voor de beantwoording van de vraag of verdachte het ambtsgeheim opzettelijk heeft geschonden. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk deze getuige nogmaals te horen. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.”

AG Wortel: Bij de beoordeling van deze bij pleidooi gedane verzoeken heeft het Hof de juiste, in de art. 315 en 316 Sv – ingevolge art. 415 Sv ook op het geding in hoger beroep toepasselijk – neergelegde maatstaf toegepast, namelijk of de noodzaak van het verzocht was gebleken. Het oordeel van het Hof dat die noodzaak niet gebleken is, enerzijds omdat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd dat informatie uit het “Gemsbok-onderzoek” de verdenking heeft opgeleverd die tot de door het Hof behandelde strafzaak tegen de verdachte heeft geleid en evenmin voldoende is onderbouwd dat uit dat “Gemsbok-onderzoek” informatie is achtergehouden die in de onderhavige strafzaak voor de verdachte ontlastend kan zijn, anderzijds omdat de verdediging [getuige 1] opnieuw als getuige wenste te doen horen aangaande een punt dat voor de (verdere) beoordeling van deze strafzaak niet van belang kan zijn, acht ik niet onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.

Lees hier de conclusie na.