Parket bij de Hoge Raad 18 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1380

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 13 februari 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 24.493.121,78 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Achtergrond

Het Hof bepaalde dat J.D.T. Paarlberg ruim 24 miljoen euro aan de Staat terug dient te betalen en W.F. Holleeder bijna 900.000 euro. De rechtbank Amsterdam bepaalde eerder dat Paarlberg ruim 25 miljoen euro aan de Staat moest betalen. De rechtbank Noord-Holland bepaalde eerder dat Holleeder bijna 18 miljoen euro aan de Staat moest voldoen, een bedrag dat het openbaar ministerie ook in hoger beroep had gevorderd.

Ruim 17 miljoen euro afkomstig van de afpersing van Willem Endstra

In beide ontnemingsprocedures ging het vooral om de vraag wie feitelijk de beschikking heeft gekregen over de ruim 17 miljoen euro die was afgeperst van Willem Endstra. Het hof overweegt dat er vermoedens zijn dat dit geld uiteindelijk na een witwastraject via Paarlberg bij Holleeder terecht had moeten komen maar stelt tegelijk vast dat het nooit zover is gekomen. De betalingen door Endstra zijn rechtstreeks binnengekomen op rekeningen van (bedrijven van) Paarlberg, die vervolgens met een groot deel van deze gelden is gaan schuiven. Niet is gebleken dat Holleeder toegang tot deze rekeningen heeft gehad. Evenmin is gebleken van een vordering van Holleeder op Paarlberg waarmee het hof rekening zou moeten houden. Het hof gaat er vanuit dat het van Endstra afgeperste geld daadwerkelijk bij Paarlberg terecht is gekomen. Daarom ontneemt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel niet bij Holleeder maar alleen bij Paarlberg.

Wederrechtelijk verkregen voordeel Paarlberg

Het door Paarlberg wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt volgens het hof ruim 24 miljoen euro. Dit bedrag bestaat naast de ruim 17 miljoen euro die is verkregen met de afpersing van Endstra uit de vruchten daarvan, het zogenaamde vervolgprofijt, en uit voordeel uit heling. Het hof heeft een lager bedrag dan de rechtbank bepaald omdat het minder vervolgprofijt vaststelt en een aftrek toepast in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

Wederrechtelijk verkregen voordeel Holleeder

De bijna 9 ton euro die Holleeder aan de Staat moet betalen is gebaseerd op bedragen die onder meer van Kees Houtman zijn afgeperst. Het hof heeft ten aanzien van deze bedragen wél kunnen vaststellen dat Holleeder deze via tussenpersonen daadwerkelijk heeft ontvangen.

Cassatie

Paarlberg heeft tegen de uitspraak van het Hof cassatie ingesteld.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het hof de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof aannemelijk acht dat de betrokkene op enigerlei wijze een totaal geldbedrag van 11,5 miljoen gulden (€ 5.218.472,49) heeft verkregen uit andere strafbare feiten dan waarvoor hij onherroepelijk is veroordeeld zonder zich ervan te vergewissen of die andere strafbare feiten zijn begaan vóór 1 maart 1993.

Conclusie AG

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof ten aanzien van de geldbedragen van 8,5 miljoen gulden en 3 miljoen gulden niet heeft vastgesteld in welke periode de strafbare feiten zijn begaan waaruit deze geldbedragen zouden zijn verkregen. Daarmee laat het hof volgens de steller van het middel de mogelijkheid open dat de strafbare feiten zijn begaan vóór 1 maart 1993, de datum waarop art. 36e Sr ingrijpend is gewijzigd, hetgeen in strijd zou zijn met art. 1 Sr.

Tot 1 maart 1993 luidde art. 36e Sr, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.

2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. (…)”

Op 1 maart 1993 is de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties in werking getreden. Art. 36e (oud) Sr kwam toen, voor zover hier van belang, als volgt te luiden:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…)”

De desbetreffende wet kende geen overgangsbepaling. Wel is in de memorie van toelichting aandacht besteed aan het overgangsrecht:

“De voorgestelde wetswijzigingen verlangen naar het oordeel van de ondergetekende geen bijzondere overgangsbepalingen. Dat houdt in dat de procedurele bepalingen, met inbegrip van die betreffende het strafrechtelijk financieel onderzoek, toepassing kunnen vinden vanaf het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving. Voor wat betreft de materiële bepalingen geldt het voorschrift van art. 1, tweede lid , van het Wetboek van Strafrecht. Dat houdt naar het oordeel van de ondergetekende in, dat met name het verruimde toepassingsbereik van art. 36e Sr, enerzijds in het tweede lid ter zake van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten en anderzijds in het derde lid ter zake van het wederrechtelijk voordeel dat ook op enigerlei wijze is verkregen — niet met terugwerkende kracht toepassing kan krijgen. Ontneming van dergelijk voordeel kan slechts worden gelast voor zover vaststaat dat de 'soortgelijke' feiten (lid 2) of de andere omstandigheden waaruit op enigerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen (lid 3) zich na het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving hebben voorgedaan.”

In deze passage wordt onderscheid gemaakt tussen “soortgelijke feiten” in de zin van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr en “andere omstandigheden waaruit op enigerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen (lid 3)”. Dit onderscheid is te verklaren doordat in het toenmalige wetsvoorstel in het derde lid voordeelsontneming ook kon plaatsvinden indien “aannemelijk is dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”. In de uiteindelijke wettekst is ook bij het derde lid een relatie tussen het voordeel en strafbare feiten vereist: “indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”. Uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, hoeft niet te blijken om welke andere feiten het gaat.

De Hoge Raad heeft zich in diverse arresten uitgelaten over het overgangsrecht ten aanzien van de genoemde wetswijziging. In HR 28 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0305, NJ 1996/383, overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar de onder 12 geciteerde passage uit de Kamerstukken dat het verruimde toepassingsbereik van art. 36e Sr niet kan worden toegepast voor zover de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 maart 1993.6 De term ‘bewezen verklaarde feiten’ omvat nog niet alle feiten die bij de voordeelsontneming kunnen worden betrokken. In art. 36e, tweede lid, (oud) Sr was immers ook bepaald dat voordeelsontneming zich kon uitstrekken tot voordeel verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Uit HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:ZD1173, NJ 1999/483, wordt duidelijk dat alleen soortgelijke feiten in aanmerking mogen worden genomen die dateren vanaf 1 maart 1993.

15. Daarmee was nog niet uitdrukkelijk aan de orde gekomen of de datum van 1 maart 1993 ook bepalend was voor de andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, derde lid, (oud) Sr. Een bevestigend antwoord lag in het licht van de wetsgeschiedenis wel in de rede. Dat bevestigend antwoord leid ik af uit HR 20 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6277, NbSr 2006/5. In deze zaak was het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de methode van vermogensvergelijking. Mijn voormalig ambtgenoot Machielse merkte in zijn conclusie op dat het het hof vrijstond om deze methode toe te passen ten aanzien van het verschil tussen inkomen en bestedingen vanaf 1 maart 1993. Het hof had volgens hem dus rekening mogen houden met de aankoop van een BMW personenauto van fl. 156.000,00 in maart 1993 en met de aankoop van een woning in april 1994 voor fl. 199.664,05. Het hof heeft volgens Machielse klaarblijkelijk aangenomen dat deze uitgaven zijn gedaan uit illegale inkomsten die in maart 1993 aan verdachte ter beschikking kwamen te staan door in die maand begane feiten. De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak omdat daarin de aankoop van sieraden was betrokken, terwijl het oordeel van het hof dat deze eerst na 1 maart 1993 waren gekocht niet zonder meer begrijpelijk was. Ten aanzien van de aankopen van de auto en de woning in maart 1993 respectievelijk april 1994 bleef de uitspraak in stand.

Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat het op 1 maart 1993 in werking getreden derde lid van art. 36e (oud) Sr niet van toepassing is op strafbare feiten die zich vóór 1 maart 1993 hebben voorgedaan. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het hof dit uitgangspunt heeft miskend.

Niet bestreden wordt dat uit het arrest van het hof in de strafzaak volgt dat het geldbedrag van (in totaal) 11,5 miljoen gulden van misdrijf afkomstig was. Anders dan de steller van het middel, meen ik echter dat in de overwegingen van het hof als zijn oordeel besloten ligt dat de strafbare feiten die hebben geleid tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van (in totaal) 11,5 miljoen gulden zich niet vóór 1 maart 1993 hebben voorgedaan. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Ik wijs daartoe op het volgende.

De bewijsvoering van het hof houdt in dat de betrokkene op 29 mei 1998 het bedrag van 8,5 miljoen gulden contant voorhanden had. Op 28 juli 1998 ontving hij het bedrag van 3 miljoen gulden van [betrokkene 4] . Daarbij gaat het om meer dan vijf jaar na de wetswijziging, dus een tijdsspanne van een geheel andere orde dan in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6277, NbSr 2006/5. Voorts neem ik in aanmerking dat uit de bewijsvoering van het hof in de strafzaak volgt dat sprake was van een snelle opeenvolging van overboekingen. Zo werd van het op 29 mei 1998 op de rekening van Bayline gestorte bedrag van 8,5 miljoen gulden op 30 juni 1998 één miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van Kauri om nog dezelfde dag te worden doorgeboekt naar de rekening van [D] . Daarnaast werden op 10 en 14 juli 1998 bedragen van 750.000 gulden en 4,2 miljoen gulden overgemaakt van de rekening van Bayline naar de rekening van Kauri, om vervolgens vier respectievelijk vijf dagen later te worden doorgeboekt naar de rekening van [D] . Verder werd één dag nadat op de rekening van [A] 3 miljoen gulden van [betrokkene 4] was ontvangen 2,9 miljoen gulden van de rekening van [A] overgemaakt naar de rekening van Kauri en werd op diezelfde dag 2,9 miljoen gulden overgemaakt van de rekening van Kauri naar de rekening van [D] . Ook tegen de achtergrond van de opeenvolging van overboekingen in een kort tijdsbestek, is het kennelijke oordeel van het hof dat de geldbedragen zijn verkregen door feiten die niet vóór 1 maart 1993 zijn begaan niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat elke aanwijzing voor de suggestie dat de strafbare feiten zich vóór 1 maart 1993 zouden hebben voorgedaan, ontbreekt. De verdediging heeft een dergelijke aanwijzing ook niet verstrekt.

In het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd, is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat in hoger beroep uitsluitend de mogelijkheid is geopperd dat de betrokkene het bedrag van 8,5 miljoen gulden reeds vóór de inwerkingtreding van de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 op 1 maart 1993 in zijn bezit had. Een concrete onderbouwing ontbreekt. Ten aanzien van het bedrag van 3 miljoen gulden is in dit verband zelfs niets aangevoerd. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

Lees hier de volledige conclusie.