Conclusie AG over aannemen valse hoedanigheid

Parket bij de Hoge Raad 29 januari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:48

De verdachte heeft gedurende een aantal jaren zijn diensten als dakbedekker aangeboden bij een groot aantal aangevers en hen forse aanbetalingen laten verrichten, telkens met de toezegging dat hij de afgesproken werkzaamheden zou verrichten en hiervoor materialen zou aanschaffen. Bij de meeste aangevers kwam de verdachte korte tijd nadien weer langs met de mededeling dat hij nieuwe of andere gebreken had geconstateerd, waarbij extra aanbetaald moest worden. De afgesproken werkzaamheden zijn vervolgens niet of hooguit voor een beperkt deel uitgevoerd. Ook zijn er werkzaamheden uitgevoerd in gevallen waarin er geen gebreken waren en de verdachte over deze gebreken heeft gelogen.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 10 juli 2017 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 23 oktober 2015, waarbij de verdachte is veroordeeld wegens het onder 1, 2, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 23 en 24 bewezenverklaarde, opleverende “telkens: oplichting”, bevestigd, behalve voor zover het betreft de aan de verdachte opgelegde straf en de beslissingen ten aanzien van de vorderingen van benadeelde partijen.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof beslist ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Derde middel

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat er sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid.

Conclusie AG

Het vonnis van de rechtbank houdt ten aanzien van het bewijs het volgende in:

“Strafbare oplichting

Dat een bouwbedrijf een overeenkomst niet nakomt, is op zichzelf geen oplichting. Van een strafbare oplichting kan alleen worden gesproken als men door het aannemen van een valse Naam of van een valse hoedanigheid, danwel door listige kunstgrepen, danwel door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van geld.

Dat iemand zich in strijd met de waarheid als bonafide ondernemer voordoet, betekent nog niet dat hij een valse hoedanigheid aanneemt en oplichting pleegt. Voor het aannemen van een valse hoedanigheid moet er méér zijn dan die enkele leugen. Heeft daarnaast nog een leugen plaatsgevonden, dan kan (onder omstandigheden) worden bewezen dat een valse hoedanigheid is aangenomen.

Bij de beoordeling of een valse hoedanigheid is aangenomen kan ook in aanmerking worden genomen of er misbruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijke verkeer geldend patroon. Van belang is dus ook het verwachtingspatroon dat wordt gevormd door de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector in het maatschappelijk verkeer. Is er op een bedrieglijke wijze gebruik gemaakt van dit verwachtingspatroon, dan is er sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid. Is het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk dat men op basis van goed vertrouwen handelt, dan levert het op bedrieglijke wijze handelen in strijd met dat verwachtingspatroon wel het aannemen van een valse hoedanigheid op.

Bewijs van de valse hoedanigheid

Bij het beoordelen van de vraag of verdachte een valse hoedanigheid heeft gebruikt door zich voor te doen als bonafide dakdekker, heeft de rechtbank gelet op de volgende omstandigheden. Verdachte heeft zich aangeboden voor dakbedekkingswerkzaamheden. Voor de vraag of deze werkzaamheden nodig zijn, is expertise nodig. Personen die worden geconfronteerd met de mededeling van de dakdekker dat er gebreken zijn aan hun dak of gevel, missen deze expertise meestal en zullen vertrouwen op de expertise van de dakdekker. Daarbij komt dat gebreken aan een dak meestal letterlijk uit het zicht zijn van de opdrachtgever. Wordt iemand door een dakdekker verteld dat zijn dak bepaalde mankementen vertoond op een wijze die betrouwbaar overkomt, dan zal het verwachtingspatroon zijn dat er een gebrek is en ook dat dit gebrek snel hersteld moet worden, vanwege het gevaar dat schade aan de woning ontstaat.

In een aantal zaken is de rechtbank tot de vaststelling gekomen dat verdachte de aangever(s) heeft gewezen op gebreken aan bijvoorbeeld het dak en meermalen heeft aangedrongen op snelle betaling voor het bestellen van materialen of werkzaamheden. Ondanks dat aangevers bij herhaling vroegen om uitvoering van de werkzaamheden, werden de werkzaamheden niet uitgevoerd. Op grond van het beschikbare bewijs stelt de rechtbank vast dat verdachte in een groot aantal zaken van meet af aan niet de intentie had om de werkzaamheden uit te voeren. Voor het bewijs acht de rechtbank ook van belang dat verdachte vaak beloofde op korte termijn, bijvoorbeeld de volgende dag of in de loop van de week, langs te komen. Dit deed verdachte vervolgens niet en hij gaf daarvoor steeds wisselende redenen. De rechtbank is tot de overtuiging gekomen dat verdachte ook niet van plan was om aan het werk te gaan en daarmee loog. Deze leugens dragen bij aan het bewijs van oplichting.

Deze leugens hebben wellicht vaak plaatsgevonden nadat de betalingen hadden plaatsgevonden, de rechtbank heeft deze leugens wel betrokken bij de beoordeling van het oogmerk van verdachte. De raadsvrouw heeft betoogd dat één enkele leugen onvoldoende is voor oplichting. De rechtbank beschouwt de leugens echter niet als afzonderlijk ‘oplichtingsmiddel’, maar beschouwt deze leugens als aanvullend bewijs voor het aannemen van een valse hoedanigheid.

In een aantal zaken volgt uit het bewijs dat verdachte wel werkzaamheden heeft uitgevoerd. In een enkele zaken is de rechtbank tot de overtuiging gekomen dat het gaat om geringe werkzaamheden die zijn uitgevoerd om de indruk te wekken dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. In deze zaken is de rechtbank eveneens tot de overtuiging gekomen dat verdachte van meet af aan niet van plan was de werkzaamheden uit te voeren en dat hij de aangevers heeft opgelicht.

In andere zaken zijn wel werkzaamheden uitgevoerd, maar is op grond van het bewijs komen vast te staan dat er geen gebreken waren. In die zaken is komen vast te staan dat verdachte over deze gebreken heeft gelogen en is deze leugen van invloed geweest op de afgifte van geld.”

De steller van het middel voert aan dat, gelet op het feit dat de verdachte al minstens twaalf jaar als dakdekker werkt, hij reeds eerder bij de aangevers naar tevredenheid werkzaamheden heeft verricht, uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte nog contact met de aangevers heeft gehad nadat de betalingen hadden plaatsgevonden om nadere afspraken te maken met betrekking tot het verder uitvoeren van de tegenover deze betalingen staande werkzaamheden en het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in een aantal zaken wel degelijk zowel geringe als substantiële werkzaamheden heeft uitgevoerd, het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid.

Het aannemen van een valse hoedanigheid is één van de oplichtingsmiddelen genoemd in artikel 326, eerste lid, Sr. In zijn overzichtsarrest van 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158, m.nt. Keijzer, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de oplichtingsmiddelen die bestaan uit het aannemen van een valse Naam of een valse hoedanigheid het volgende overwogen:

“2.3.4. Bij de oplichtingsmiddelen die bestaan uit het aannemen van een valse Naam of een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de 'persoon' van de verdachte, hetzij wat betreft diens Naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken.
Een voorbeeld van het hanteren van een valse Naam was aan de orde in het arrest waarin de verdachte als autoverkoper werkzaam was en gefingeerde orderbevestigingen invulde waarna hij zich telefonisch tegenover zijn werkgever voordeed als een medewerker van de bank en meedeelde dat de koopsom telefonisch was overgemaakt, welke mededeling hij aankondigde met het noemen van een andere Naam dan de zijne.Een voorbeeld van het hanteren van een valse hoedanigheid was aan de orde in het arrest waarin de verdachte het in strijd met de waarheid voorstelde alsof hij "voor de meter kwam" en daarbij zei dat voor het vervangen daarvan een eigen bijdrage moest worden betaald. Eveneens een valse hoedanigheid was aan de orde in het arrest waarin de verdachte zich in strijd met de waarheid voordeed als een belangstellende die voornemens was de hem voor een proefrit ter hand gestelde fiets terug te brengen en waarbij de werkwijze van de verdachte onder meer bestond uit het achterlaten van een (waardeloos) onderpand.

De in de rechtspraak wel gebruikte formulering dat een verdachte zich als een 'bonafide' deelnemer aan het rechtsverkeer heeft gepresenteerd, is met betrekking tot het aannemen van een valse hoedanigheid slechts relevant als zo een presentatie als bonafide (potentiële) wederpartij berust op voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te maken.”

Het zich enkel voordoen als bonafide ondernemer is onvoldoende voor het aannemen van een valse hoedanigheid. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat er voor het aannemen van een valse hoedanigheid in het kader van oplichting meer moet zijn dan een enkele leugen. Pas als zich een bijkomende omstandigheid voordoet, komt oplichting als bedoeld in artikel 326 Sr in beeld. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt voorts naar voren dat ook de context waarin de valse hoedanigheid zich voordoet van belang kan zijn. In het geval waarin misbruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijk (handels)verkeer gebruikelijk verwachtingspatroon, lijkt het zich voordoen als bonafide wederpartij al snel als een bijzondere omstandigheid te worden aangenomen die tot een valse hoedanigheid leidt.8 De Hoge Raad verwoordt dit ook in het hierboven aangehaalde overzichtsarrest: “De in de rechtspraak wel gebruikte formulering dat een verdachte zich als een 'bonafide' deelnemer aan het rechtsverkeer heeft gepresenteerd, is met betrekking tot het aannemen van een valse hoedanigheid slechts relevant als zo een presentatie als bonafide (potentiële) wederpartij berust op voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te maken.”

De rechtbank heeft vastgesteld dat de verdachte zich heeft aangeboden voor dakbedekkingswerkzaamheden en dat de verdachte in een aantal zaken de aangevers heeft gewezen op gebreken aan bijvoorbeeld het dak en meermalen heeft aangedrongen op snelle betaling voor het bestellen van materialen of werkzaamheden. Ondanks dat de aangevers herhaaldelijk hebben gevraagd om uitvoering van de werkzaamheden, werden deze werkzaamheden niet verricht. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de verdachte in een groot aantal zaken van meet af aan niet de intentie had om de werkzaamheden uit te voeren. Daarbij heeft de rechtbank eveneens van belang geacht dat de verdachte vaak beloofde op korte termijn langs te komen, dit vervolgens niet deed en daarvoor wisselende redenen gaf. De rechtbank heeft tevens vastgesteld dat de verdachte in een aantal zaken wel werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar is tot de overtuiging gekomen dat het gaat om geringe werkzaamheden die zijn uitgevoerd om de indruk te wekken dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd en dat ook in deze zaken de verdachte van meet af aan niet van plan is geweest de werkzaamheden uit te voeren. In de zaken waarin wel werkzaamheden zijn uitgevoerd, heeft de rechtbank vastgesteld dat er geen gebreken waren, de verdachte over deze gebreken heeft gelogen en dat deze leugens van invloed zijn geweest op de afgifte van het geld. De rechtbank heeft daarbij nog overwogen dat voor de vraag of de werkzaamheden die de verdachte aanbod nodig zijn, expertise nodig is en dat personen die worden geconfronteerd met de mededeling van een dakdekker dat er gebreken zijn aan hun dak of gevel, deze expertise meestal missen en daarom zullen vertrouwen op de expertise van een dakdekker.

Het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid de in de bewezenverklaringen genoemde benadeelden heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen, geeft in het licht van hetgeen onder 6.3 en 6.4 is weergegeven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte zich valselijk heeft gepresenteerd als bonafide ondernemer en de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een ondernemer die voornemens was na (een deel van de) betaling de beloofde en overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Het is in de bouwsector niet ongebruikelijk dat voorschotten worden gevraagd. De verdachte heeft met zijn handelswijze bedrieglijk gebruik gemaakt van het reguliere verwachtingspatroon bij het aangaan van een overeenkomst, waarbij de wederpartij een deel van de betaling voldoet in de verwachting dat de ondernemer de tegenprestatie zal verrichten.

Voorts noem ik nog de volgende omstandigheden. Op het moment dat de aangevers bij herhaling verzochten om het uitvoeren van de werkzaamheden, heeft de verdachte aan hen (nieuwe) beloftes gedaan ten aanzien van het op korte termijn uitvoeren van de werkzaamheden, maar is hij deze beloftes (wederom) niet nagekomen. Tevens heeft de verdachte in een aantal zaken werkzaamheden verricht ten aanzien van door hem geconstateerde gebreken, terwijl vast is komen te staan dat de verdachte over deze gebreken heeft gelogen, nu er geen gebreken waren. Ik merk daarbij ook nog op dat, gelet op het grote aantal benadeelden, de lange periode waarin de gedragingen van de verdachte hebben plaatsgevonden en het feit dat de verdachte veelal dezelfde werkwijze heeft gehanteerd, er duidelijk een patroon in het handelen van de verdachte te herkennen is.10 Anders dan de steller van het middel meent, doen de omstandigheden dat de verdachte al minstens twaalf jaar als dakdekker werkt, de verdachte de werkzaamheden eerder naar tevredenheid heeft verricht, de verdachte nog contact heeft gehad met de aangevers om nadere afspraken te maken en het feit dat de verdachte in een aantal zaken wel zowel geringe als substantiële werkzaamheden heeft uitgevoerd, niet af aan de begrijpelijkheid van ‘s hofs oordeel.

Het derde middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in strijd met art. 326, eerste lid jo art. 415, eerste lid, Sv geen melding maakt van de strafeis van de advocaat-generaal.

Conclusie AG

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2017 blijkt dat de advocaat-generaal de vordering heeft voorgelezen en overgelegd. Daarmee is voldaan aan de vereiste vormen van artikel 311 Sv. Het middel berust op de opvatting dat op grond van artikel 326, eerst lid Sv jo artikel 415, eerste lid, Sv de strafeis van de advocaat-generaal dient te worden opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht. Daarmee faalt het middel.

Lees hier de volledige conclusie.