Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1186

Vrijspraak

Feit 1 primair en subsidiair: oplichting

In het algemeen spraakgebruik wordt het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel gezien of aangeduid als ‘oplichting’. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het wetboek van Strafrecht (Sr) waarin in artikel 326 Sr oplichting strafbaar is gesteld. In dit artikel worden zwaardere eisen dan in het spraakgebruik gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.

De wetgever wil hiermee voorkomen dat reeds het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt, al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling.

De Hoge Raad overwoog reeds eerder dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158).

Voorts acht het hof van belang op te merken dat de delictsomschrijving van oplichting - kort samengevat - inhoudt dat iemand door een oplichtingsmiddel tot zojuist genoemde handelingen moet zijn bewogen.

Van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr bedoelde gevolg. Of het slachtoffer in het concrete geval is bewogen in deze zin en door een of meer van voornoemde oplichtingsmiddelen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326 lid 1 Sr is niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158).

Ten slotte merkt het hof op dat enerzijds weliswaar, zoals hiervoor is gesteld, het causaal verband in het bestanddeel “beweegt” aanwezig kan zijn wanneer het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr bedoelde gevolg, maar dat anderzijds het enkele feit dat enige causale relatie bestaat tussen het genoemde oplichtingsmiddel en het genoemde gevolg nog niet zonder meer de conclusie wettigt dat sprake is van “bewegen” in de zin van art. 326 Sr. Dat blijkt reeds uit de eerder genoemde bijzondere factoren die de persoon en het gedrag van het slachtoffer betreffen, en blijkt voorts uit de omstandigheid dat het in het algemeen aankomt op de vraag of het gevolg redelijkerwijs nog is toe te rekenen aan de inzet van één of meer oplichtingsmiddelen door de verdachte.

Kort samengevat kan dus gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, namelijk wanneer, terwijl de nodige omzichtigheid is betracht, men toch door een onjuiste voorstelling van zaken ”tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld” is overgegaan. Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen.

Dit in acht nemend blijkt uit het onderliggende dossier dat van het totaal aantal inleggers, waarvan het openbaar ministerie stelt dat het er 581 zijn, slechts een beperkt aantal personen is gehoord. Daarvan zijn vijf personen in de tenlastelegging opgenomen. Uit de door hen afgelegde verklaringen blijkt niet met voldoende zekerheid dat zij door de in de dagvaarding genoemde oplichtingsmiddelen zijn bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden.

Uit het slecht opgebouwde dossier blijkt evenmin met voldoende zekerheid wat de beweegredenen zijn geweest van de overige, niet met naam in de tenlastelegging genoemde beleggers.

Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat redengevende feiten en/of omstandigheden ontbreken voor het bestanddeel dat de beleggers door een onjuiste voorstelling van zaken zijn bewogen tot de afgifte van de geldbedragen, zodat verdachte van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Evenmin is er bewijs dat de medeverdachten in deze zaak het primair en subsidiair ten laste gelegde hebben begaan.

Feit 1 meer subsidiair en nog meer subsidiair: Verduistering

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde verduistering. Verdachte dient daarom van het onder 1 meer subsidiair en nog meer subsidiair te worden vrijgesproken. Wel is komen vast te staan dat bedrijf 1 verduistering heeft gepleegd, hetgeen van belang is voor het aan verdachte ten laste gelegde witwassen. De feiten zullen om die reden gezamenlijk worden besproken.

Algemeen (met betrekking tot verduistering en (gewoonte)witwassen

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het dossier van het opsporingsonderzoek van de Belastingdienst/FIOD weinig structuur kent, moeilijk toegankelijk is en wat betreft de daarin opgenomen gegevens geen sluitend beeld geeft.

Het hof heeft nog getracht daarin verbetering aan te brengen door aan het openbaar ministerie om een leeswijzer en een bewijsmiddelenoverzicht te vragen. Het hof heeft dit echter niet van het openbaar ministerie verkregen.

Het hof stelt vast dat de facturen door bedrijf 6 zijn uitgeschreven aan bedrijf 1 en dat de betalingen die daarop volgden door bedrijf 6 zijn ontvangen. Door bedrijf 6 is een totaal bedrag van € 166.300 aan bedrijf 8 (bedrijf 8), een aan verdachte gelieerde vennootschap, door geboekt. Het hof leidt hieruit af dat bedrijf 6 geldbedragen ter beschikking heeft gehad, heeft verworven, overgedragen en omgezet die afkomstig waren van de verduistering gepleegd door bedrijf 1 . Verdachte was directeur van bedrijf 6 en had het ook middellijk voor het zeggen als mede-eigenaar van bedrijf 7 , zijnde enig aandeelhouder van bedrijf 6 .

Verdachte wist dat bedrijf 1 deze gelden verduisterd had. Hij is immers eerst als interim aangesteld om bij bedrijf 1 de buitensporige kosten te reduceren. Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting aangegeven dat hij het vreemd vond dat alle kosten in de moedermaatschappij (bedrijf 2) zaten en de gelden binnenkwamen bij de dochter (bedrijf 1).

Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting van 16 januari 2019 verklaard dat de financiering van bedrijf 2 op dezelfde voet werd voortgezet (uit de inleg van gelden door de obligatiehouders) en dat ook bedrijf 6 daaruit betaald werd. Verdachte wist derhalve dat de obligatiegelden in strijd met hun doelbinding werden aangewend.

Het hof is ten slotte van oordeel dat, gelet op de bewezen verklaarde periode, de hoeveelheid witgewassen geldbedragen en de verschillende verrichte witwashandelingen, de verdachte van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.

Bewezenverklaring

Feit 2 primair: gewoontewitwassen

Strafoplegging

Voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf van 180 uur.

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte niet bij de opzet van bedrijf 1 betrokken is geweest en dat hij op basis van goed vertrouwen en vol optimisme is ingestapt om bedrijf 1 door de crisis heen te helpen. Verdachte is nooit eerder voor fraude met justitie in aanraking geweest. Voorts heeft de verdediging bepleit dat bij een strafoplegging rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Zijn gezin is door de impact van de strafzaak uit elkaar gedreven en het heeft ook geleid tot de scheiding van zijn ex-vrouw. Bovendien is verdachte niet meer in staat om in Nederland te werken vanwege de veroordeling in eerste aanleg. Hij is daarom noodgedwongen naar het buitenland moeten verhuizen.

Lees hier de volledige uitspraak.