Parket bij de Hoge Raad 2 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1081

De verdachte is bij arrest van 9 september 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 50 (vijftig) uren, te vervangen door 25 (vijfentwintig) dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

De zaak heeft betrekking op een vechtpartij die op zondag 27 april 2014 om en nabij 3:55 uur op Koningsdag heeft plaatsgevonden buiten de discotheek Luxor Live gelegen aan het Willemsplein in Arnhem. Aangezien er op dat tijdstip kennelijk meerdere incidenten op het plein waren, was daar (bereden) politie aanwezig.

Middel

Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte en in strijd met art. 6 EVRM het verzoek tot het horen van een negental getuigen heeft afgewezen, althans deze afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd.

Conclusie AG

Voorafgaand aan de bespreking van het middel geef ik eerst het verzoek tot het horen van getuigen en de beslissing op dat verzoek weer.

De namens de verdachte ingediende appelschriftuur van 31 oktober 2014 bevat het volgende verzoek tot het horen van getuigen:

“(…) GEEFT TE KENNEN:

verdachte , geboren op geboortedatum 1989, wonende aan de a-straat 1 te Arnhem, hierna te noemen appellant, voor deze zaak tevens woonplaats kiezende aan het Willemsplein 2 (6811 KA) te Arnhem op het kantoor van haar raadsvrouwe mr. A. van den Berg, die door hem bepaaldelijk is gevolmachtigd deze appelmemorie te ondertekenen en in te dienen.

Appellant kan zich niet verenigen met het vonnis zoals door de Politierechter van de Rechtbank Arnhem is gewezen op 9 oktober 2014 en waarbij hij is veroordeeld voor openlijke geweldpleging.

Allereerst kan appellant zich niet vinden in de bewezenverklaring en stelt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. Zo meent appellant dat de getuigenverklaringen strijdig zijn met elkaar en niet uit te sluiten valt dat er op meerdere locaties op Willemsplein personen betrokken waren bij vechtpartijen. Zodoende is er mogelijk verwarring ontstaan over de daadwerkelijke personen die geweld hebben gebruikt. Appellant stelt namelijk dat hij alleen heeft gepoogd personen uit elkaar te halen die geweld gebruikten tegen elkaar, maar dat hij zelf geen geweld gebruikt heeft.

Betrokken verbalisanten ( verbalisant 6 , verbalisant 5 en verbalisant 7 ) spreken over een aantal verdachten die wegrenden richting de Willemstunnel waar andere verbalisanten stellen dat de verdachten wegrenden richting Centraal station ( verbalisant 4 en verbalisant 3 ). Wanneer men op de dancing uitkijkt is de Willemstunnel gelegen aan de rechterzijde en het Centraal Station aan de linkerzijde. Niet uit te sluiten valt dan ook dat er meerdere verdachten zijn geweest en er verwarring is ontstaan over welke persoon nou welke handelingen heeft verricht.

Daarbij verklaren verbalisant verbalisant 4 en verbalisant 3 dat zij zien dat vier mannen achter het slachtoffer aanrennen, het slachtoffer op enig moment struikelt en dat de vier mannen dan op het slachtoffer beginnen in te slaan. Portier betrokkene 2 rept met geen woord over deze renpartij terwijl zijn collega betrokkene 3 verklaart dat het slachtoffer juist rustig een sigaret staat te roken op het moment dat hij wordt aangevallen. Deze laatste verklaring rijmt ook geenszins met hetgeen wordt waargenomen op de beelden die zijn gemaakt van de entree van de dancing.

De verdediging wenst in het kader van de waarheidsvinding in hoger beroep dan ook in ieder geval de navolgende getuigen te horen:

- agent verbalisant 4 ;

- agent verbalisant 3 ;

- agent verbalisant 6 ;

- agent verbalisant 5 ;

- agent verbalisant 7 ;

- portier betrokkene 2 ;

- portier betrokkene 3 ;

- aangever;

- betrokkene 5.”

Het verzoek tot het horen van de getuigen is door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi voorwaardelijk herhaald. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 augustus 2016 is omtrent het getuigenverzoek van de verdediging het volgende vermeld:

“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.

Aanvullend merkt de raadsvrouw op:

Ik kan mij voorstellen dat verdachte is weggerend. De bereden politie kwam er aan. Primair dient er vrijspraak te volgen. Bij een veroordeling moet er rekening mee worden gehouden dat het om een zeer oude zaak gaat. Ik vond het belangrijk dat er in deze zaak getuigen werden gehoord. Ik wil het verhaal van verdachte kunnen toetsen. Ik herhaal het voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen.”

De raadsvrouw heeft in haar pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 augustus 2016 is gehecht over de getuigenverklaringen – voor zover van belang – het volgende naar voren gebracht:

“RESUME:

1. verbalisant 6 / verbalisant 5 / verbalisant 7 houden cliënten staande terwijl er elders nog wordt gevochten

2. verbalisant 9 hoort een getuige en geeft aan verbalisant 11 door dat de staande gehouden personen kunnen worden aangehouden

3. Deze getuige blijkt te zijn de portier, en die wijst clienten aan als de daders

4. verbalisant 4 en verbalisant 3 van de bereden politie wijzen eveneens clienten aan als de daders

De portiers verklaren totaal anders over het verloop van de vechtpartij mbt het rennen en vallen van het slachtoffer (en verklaart nota bene dat hij het zeker weet)

Volgens verbalisant 6 / verbalisant 5 / verbalisant 7 rennen verdachten richting CS

Volgens verbalisant 4 en verbalisant 3 rennen de verdachten richting Willemstunnel

-> dus totaal verschillende verklaringen leiden tot het aanwijzen van cliënten als verdachten.

-> hier kan dus niet anders dan sprake van verwarring en vergissing zijn.

Dossier rommelt en overtuiging ontbreekt.

=> Vrijspraak

Het is daarin gelegen dat Uw Gerechtshof is verzocht om getuigen te mogen horen. Dit betreft namelijk wel degelijk vragen die van belang zijn voor een beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350:

- Rennende mensen gezien (portier)?

- Meerdere vechtpartijtjes gezien (portier)?

- Meerdere mensen aangehouden die avond die wegrenden (agenten)?

- Welke richting werd er nu opgerend op deze plattegrond (agenten)?

- Rustig buiten sigaretje gerookt (aangever)?

Verzoek wordt nogmaals herhaald.”

Het bestreden arrest bevat de volgende beslissing omtrent het voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen:

“Het voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen

De verdediging heeft in de appelmemorie gedateerd 31 oktober 2014 verzocht negen getuigen te horen. Dit verzoek is bij voorzittersbeslissing van 13 februari 2015 afgewezen.

De verdediging heeft ter terechtzitting voorwaardelijk verzocht, indien het hof meent tot een bewezenverklaring te kunnen komen, bedoelde negen getuigen alsnog te horen.

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het verzoek om deze getuigen te horen het noodzaakcriterium van toepassing is.

De noodzaak tot het horen van de opgegeven getuigen is het hof niet gebleken. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen.”

Door de steller van het middel wordt niet geklaagd dat het hof de onjuiste maatstaf heeft toegepast bij zijn afwijzende beslissing. Desalniettemin wil ik daarover toch nog het volgende opmerken.

Bij getuigenverzoeken in hoger beroep wordt onderscheid gemaakt tussen tijdig bij appelschriftuur opgegeven getuigen (art. 410 lid 3 Sv) en in een latere fase in de procedure opgegeven getuigen. Bij een tijdig ingediende appelschriftuur kan het hof een verzoek op grond van art. 418 in verbinding met art. 288 lid 1 onder c Sv in beginsel slechts afwijzen indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad (het verdedigingsbelangcriterium). Uitzondering hierop vormt de bepaling van art. 418 lid 2 Sv, waarin voor de procedure in hoger beroep is bepaald dat in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van getuigen (op verzoek van de verdediging) ook kan worden geweigerd indien de getuige reeds ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. Voorts ligt in art. 410 lid 3 Sv in verbinding met art. 263 lid 2 Sv, besloten dat een bij appelschriftuur gedane opgave van getuigen voldoende stellig en duidelijk moet zijn. Een verzoek dat niet, dan wel zo summier is onderbouwd, dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan het verdedigingsbelang, kan niet worden beschouwd als een verzoek in de zin van art. 410 lid 3 Sv. Toepassing van het verdedigingsbelangcriterium wordt in dat geval verspeeld. De beoordeling van de vraag of een appelschriftuur een voldoende stellig en duidelijk verzoek bevat, is voorbehouden aan het hof en dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Indien een verzoek eerst ter terechtzitting wordt gedaan, geldt dat op grond van art. 414 lid 2 Sv in verbinding met art 418 lid 3 Sv het verzoek kan worden geweigerd indien horen ter terechtzitting niet noodzakelijk wordt geacht. Dan geldt het voor de verdediging in beginsel strengere noodzakelijkheidscriterium. In de praktijk is het onderscheid tussen de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium en het verdedigingsbelangcriterium gerelativeerd, in die zin dat onder omstandigheden een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het verdedigingsbelang zou worden bereikt5, terwijl ook de eisen die worden gesteld aan de motivering van een getuigenverzoek niet meer zo veel verschillen. Wat dat betreft maakt het dus niet meer zoveel uit of het noodzakelijkheidscriterium of het verdedigingscriterium van toepassing is.

In de onderhavige zaak heeft de verdediging reeds in eerste aanleg (voorwaardelijk) verzocht tot het horen van getuigen. Dit verzoek is door de politierechter afgewezen. Na het vonnis van de rechtbank heeft de verdediging op 31 oktober 2014 tijdig een appelschriftuur ingediend (art. 410 lid 3 jo. art. 263 lid 2 Sv). Dit verzoek is bij voorzittersbeslissing (kennelijk) als bedoeld in art. 412 lid 1 Sv in verbinding met art. 258 lid 2 Sv afgewezen. De status van een dergelijke voorzittersbeslissing is die van een voorbereidende beslissing die wordt genomen met het oog op een efficiënt verloop van het onderzoek ter terechtzitting, waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Er wordt als het ware vooruitgelopen op een nog ter terechtzitting te nemen beslissing van het gerecht. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verzoek tot het horen van de getuigen (voorwaardelijk) herhaald. Gelet op het bovenstaande had het hof bij de beoordeling van de toe- of afwijzing van het getuigenverzoek dus niet het noodzakelijkheidscriterium moeten toepassen, maar het verdedigingsbelang moeten toetsen. Hierover is niet geklaagd, maar deze achtergrond dient mijns inziens wel te worden meegenomen in de beoordeling van de klacht over de schending van art. 6 lid 3 sub d EVRM doordat het hof het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van de opgegeven getuigen heeft afgewezen.

De klacht over de schending van het ondervragingsrecht dat voortvloeit uit art. 6 lid 3 sub d EVRM moet worden bezien in de context van een volledige ontkenning van de verdachte van het tenlastegelegde. Het verweer van de verdachte is immers dat hij zich weliswaar heeft gemengd in het incident, maar slechts om het slachtoffer en de daders uit elkaar te houden. De kern van het getuigenverzoek is erin gelegen dat de verklaringen van de verbalisanten en de portiers mogelijk betrekking hebben op andere daders waarmee de verdachte is verward.

De verdediging heeft per getuige (met uitzondering van de aangever en de heer Van den Brink) aangegeven waarom het horen van deze getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.

Het hof heeft het verzoek afgewezen en daarbij niet méér overwogen dan dat het hof de noodzaak tot het horen van de opgegeven getuigen niet is gebleken. Dit oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst en in dat verband is het de vraag of het hof de afwijzing van het verzoek uitgebreider had moeten motiveren dan het heeft gedaan.

In zijn overzichtsarrest van 4 juli 2017, welk arrest is gewezen nadat in de onderhavige zaak een cassatieschriftuur is ingediend, heeft de Hoge Raad met betrekking tot de motiveringsplicht van de rechter bij de afwijzing van een getuigverzoek in het licht van art. 6 lid 3 sub d EVRM overwogen dat de verdediging een aan de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en horen van getuigen dient te motiveren zodat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen met het oog op een op grond van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Daarnaast zijn voor onderhavige zaak de volgende passages uit het arrest van bijzonder belang:

“3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.

3.8.2. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

3.9. Zoals onder 3.5 is opgemerkt, neemt de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen omtrent het oproepen en het horen van getuigen. Dat laat onverlet dat hij voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve - op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv - alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.”

De door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten impliceren dat de rechter, indien hij een getuigenverzoek afwijst, in ieder geval blijk moeten geven van de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust. Ook als een verzoek bijvoorbeeld geheel niet of zonder relevante argumenten is onderbouwd, dient daarvan melding te worden gemaakt. Indien een verzoek wel is onderbouwd, zoals naar mijn mening in onderhavige zaak het geval is, dient de rechter aan te geven waarom desondanks de noodzaak van het horen van de getuige niet is gebleken. Ik ben dan ook van oordeel dat een motivering zoals het hof in de onderhavige zaak heeft gegeven, niet afdoende is. Nog daargelaten dat het hof het toepasselijke verdedigingscriterium niet in acht heeft genomen, had het hof – zelfs indien het noodzaakscriterium wel van toepassing was geweest – uitgebreider moeten motiveren waarop de afwijzing berust. Aan een verdere toetsing van de begrijpelijkheid van de afwijzing in het licht van hetgeen de verdediging ter onderbouwing van zijn verzoek heeft aangedragen, kom ik dan ook niet toe.

Daaruit volgt dat de klacht over de schending van het ondervragingsrecht zoals dat volgt uit art. 6 lid 3 sub d EVRM, slaagt.

Het tweede middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.