Parket bij de Hoge Raad 11 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:520

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 maart 2018 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 april 2016.

Bij dat vonnis heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren wegens

Feit 1: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, vervaardigen, uitvoeren en in bezit hebben en een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, aanbieden, verwerven en door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst zich daartoe de toegang verschaffen
Feit 2: de eendaadse samenloop van feitelijke aanranding van de eerbaarheid en medeplegen van met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen
Feit 3 primair: poging tot feitelijke aanranding van de eerbaarheid” en 4. primair “feitelijke aanranding van de eerbaarheid.

Middel

Het middel klaagt dat de beslissing van het hof om de verdachte in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat (a) sprake was van een manifest failure van de raadsman van de verdachte, terwijl de verdachte op grond van mededelingen van die raadsman in de veronderstelling was dat tijdig beroep was ingesteld, dan wel (b) dat het rechtsmiddel tijdig is aangewend.

Conclusie AG

In cassatie staat niet ter discussie dat de volmacht om hoger beroep in te stellen ná de sluiting van de griffie bij de rechtbank Rotterdam is binnengekomen en dus, zo volgt uit bestendige rechtspraak, het rechtsmiddel buiten de beroepstermijn is ingesteld. Desondanks had het hof de verdachte moeten ontvangen in zijn hoger beroep, aldus de steller van het middel. Daartoe wordt in de schriftuur een tweetal redenen aangevoerd. Ten eerste zou art. 6 EVRM in een geval als het onderhavige ertoe dwingen om de nalatigheid van de raadsman om een rechtsmiddel tijdig in te stellen, te herstellen. Sprake was van een zogeheten manifest failure van de raadsman. De tweede reden houdt in dat er geen sprake was van een overschrijding van de appeltermijn. In de toelichting op het middel wordt de Hoge Raad verzocht om zijn rechtspraak over beroepstermijnen te herzien, in die zin dat het aanwenden van rechtsmiddelen via elektronische weg niet eindigt op het moment van sluiting van de griffie, maar op de laatste dag van de beroepstermijn om 24.00 uur. Deze klacht bespreek ik eerst.

Art. 408 Sv bepaalt onder meer dat indien de verdachte op de terechtzitting of nadere terechtzitting is verschenen, het hoger beroep binnen veertien dagen na de einduitspraak moet worden ingesteld. In afwijking van de in art. 136 lid 1 Sv neergelegde definitie van een dag, “een tijd van vierentwintig uren”, wordt in het kader van het aanwenden van rechtsmiddelen als ‘dag’ de uren aangehouden waarop de griffie geopend is, althans geopend behoort te zijn. Hierop wordt door de Hoge Raad strak de hand gehouden. Ook indien een volmacht om hoger beroep in te stellen de eerste minuut binnenkomt dat de griffie gesloten is, is deze niet binnen de beroepstermijn ingediend en zal de verdachte niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep. Dat is slechts anders als er rekening mee moet worden gehouden het betreffende faxbericht (als daarvan sprake is) net voor het sluiten van de griffie is begonnen binnen te komen.

Deze strenge lijn in de rechtspraak vloeit volgens de Hoge Raad voort uit de met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de aanwending van een rechtsmiddel vereiste rechtszekerheid, ook indien in een uitzonderlijk geval de – op het eerste gezicht wellicht onbillijke – consequentie daarvan is dat een uiterst minieme overschrijding van die grens tot gevolg heeft dat de verdachte niet-ontvankelijk is in het beroep.

In het middel wordt betoogd het tijd is voor een aanpassing van de hiervoor besproken rechtspraak. In lijn met de definitie van een ‘dag’ uit art. 136 lid 1 Sv, dient een rechtsmiddel te kunnen worden aangewend tot de laatste dag van de beroep om 24.00 uur. Dit zou aansluiten bij de termijnen die gelden voor het indienen van cassatieschrifturen, waarin als tijdig ingekomen worden beschouwd de schrifturen die vóór 24.00 uur zijn begonnen binnen te komen. Daarnaast zou het niet bezwaarlijk zijn dat griffiemedewerkers pas de dag na het ontvangen van de volmacht de akte rechtsmiddel opmaakt, omdat dit nu ook al vaker gebeurt. De huidige benadering van de Hoge Raad zou volgens de steller van het middel in het licht van art. 6 EVRM bovendien beschouwd moeten worden als unduly formalistic.

In een recente zaak heeft de steller van het middel op basis van vergelijkbare argumenten betoogd dat de Hoge Raad terug dient te komen op zijn rechtspraak. Dit leidde niet tot een koerswijziging van de Hoge Raad. Nu die uitspraak slechts enkele maanden oud is, zie ik geen aanleiding om uitgebreid in te gaan op de betreffende argumenten en volsta ik met een korte weerlegging hiervan.

De termijnen waarbinnen een rechtsmiddel kan worden ingesteld zijn van openbare orde. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en het belang van de executie van rechterlijke beslissingen, is het onwenselijk om over de overschrijding van de appeltermijn heen te stappen. Gelet op deze zaaksoverstijgende belangen, kan niet gezegd worden dat de koers van de Hoge Raad overmatig formalistisch (‘unduly formalistic’) is. Bovendien kan een termijnoverschrijding in bijzondere omstandigheden wel degelijk verontschuldigbaar zijn. Zo kan verkeerd verstrekte ambtelijke informatie een gerechtvaardigd vertrouwen wekken dat een langere termijn geldt en is aanvaard dat een psychische stoornis - verschoonbaar - aan het tijdig appelleren in de weg kan staan. Het is dus niet zo dat er geen enkele speling zit in deze rechtspraak. Dat ten aanzien van (cassatie)schrifturen een andere koers wordt gevaren, geeft ook geen reden voor een koerswijziging. Het instellen van een rechtsmiddel vereist de noodzakelijke medewerking van de griffier. In de parlementaire geschiedenis is op dit punt gewezen op een belangrijk verschil met het indienen van een cassatieschriftuur, omdat van de griffier op de voet van art. 452 lid 3 Sv niet méér wordt verlangd dan een aantekening van het dag en uur van de ontvangst op de schriftuur en in een register. Door de openingstijden van de griffie te volgen wordt het mogelijk gemaakt voor de griffie om op diezelfde dag een ‘Akte rechtsmiddel’ op te maken. Daarmee ontstaat duidelijkheid over het al dan niet tijdig indienen van een rechtsmiddel. Dat volgens de raadsman de praktijk soms anders is, doet aan het voorgaande niet af. Tot slot merk ik op dat na een digitalisering(inhaal)slag in de (nabije) toekomst, voorstelbaar is dat de beroepstermijn verruimd zal worden tot 23.59 uur, maar tot die tijd geldt de sluitingstijd van de griffie als uiterste beroepstermijn.

Deze klacht faalt dan ook.

Zoals gezegd, wordt de niet-ontvankelijkheidsverklaring van de verdachte in hoger beroep ook op een ander front bestreden en wel aan de hand van art. 6 EVRM. Daartoe wordt aangevoerd dat er sprake was van een ‘manifest failure’ van de raadsman. Uit aan de schriftuur gehechte stukken zou namelijk blijken dat de verdachte aan zijn toenmalig raadsman binnen de beroepstermijn navraag heeft gedaan of hoger beroep is ingesteld. Later is door de raadsman bevestigd dat dit gebeurd is. Met verwijzing naar een uitspraak van het EHRM (Andreyev tegen Estland) wordt in cassatie betoogd dat de verdachte alles heeft gedaan wat van hem kon worden verwacht en dat enkel het tekortschieten van de raadsman de verdachte zijn beroepsmogelijkheid heeft ontnomen. Ter onderbouwing van dit alles wordt er ook op gewezen dat de toenmalig raadsman inmiddels tweemaal tuchtrechtelijk is gesanctioneerd, waaronder een schrapping van het tableau. Een ander wordt onderbouwd met verschillende aan de schriftuur gehechte stukken.

Een schriftuur met daaraan bijlagen gevoegd die tot het bewijs van iets strekken, stranden in cassatie veelal ruim voordat de haven in zicht is. Dat heeft ermee te maken dat de Hoge Raad zich niet bezighoudt met de nieuwe vaststelling van feiten. De procedure in cassatie is daar ook niet op ingericht. Zo ontbreekt in de cassatiefase de mogelijkheid om getuigen te horen en kunnen betrokken procespartijen zich in principe ook niet uitlaten over nieuwe informatie. Daarmee lijkt het lot van deze klacht vast te staan. Het hiervoor genoemde verweer is namelijk niet in hoger beroep gevoerd. Pas nu in cassatie wordt geklaagd dat de termijnoverschrijding verontschuldigbaar is in het licht van art. 6 EVRM. De steller van het middel is zich bewust van deze klip. Aangevoerd wordt dat het betreffende verweer niet is gevoerd bij het hof als rechtstreeks gevolg van de aan de toenmalige raadsman toe te rekenen beroepsfout en het ontstane gerechtvaardigd vertrouwen eveneens een rechtstreeks gevolg is van het tekortschieten van de raadsman. Daarnaast verwijst de raadsman in algemene zin naar de rechtspraak van het EHRM, waardoor het aangewezen is dat de Hoge Raad als laatste nationale instantie redres biedt.

Deze argumenten kunnen de steller van het middel niet baten. Ik wijs daarbij op de hiervoor besproken positie van de Hoge Raad, binnen welke begrenzingen klachten kunnen worden onderzocht en beoordeeld. De beoordeling van de betreffende klacht vergt allerlei feitelijke vaststellingen. Zo dient duidelijk te worden wat de achtergrond is van het tekortschieten van de raadsman en is de vraag of het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen verband houdt met andere beroepsfouten die blijkens de tuchtrechtelijke sancties aan de voormalig raadsman kunnen worden toegeschreven. Dit zijn allerlei relevante vragen, waartoe het hoger beroep als podium dient en niet de cassatieprocedure. De omstandigheid dat de raadsman zelf het onderwerp is van een tuchtprocedure maakt dit niet anders, aangezien de verdachte ook op de zitting aanwezig was en hem het vrijstond om dit aan te kaarten. Ook art. 6 EVRM dwingt in dit kader niet tot een ander oordeel. Indien sprake is van dreigende schendingen van bepalingen uit het EVRM, lijkt de Hoge Raad wel enige flexibiliteit te tonen ten aanzien van nieuwe vaststellingen in cassatie. Daarop wijst bijvoorbeeld de rechtspraak over het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Indien achteraf blijkt dat de verdachte net voor de zitting is aangehouden in een andere strafzaak en daardoor de mogelijkheid om aanwezig te zijn op de zitting onmogelijk is gemaakt, kan achteraf vastgesteld worden dat de verdachte in dit recht tekort is gedaan. Maar ook in die rechtspraak wordt een actieve houding van de verdachte verlangd. Indien de verdachte al langere tijd gedetineerd was voordat de terechtzitting plaatsvond, kan worden aangenomen dat de verdachte in voldoende mate in de gelegenheid is geweest een aanhoudingsverzoek te (doen) indienen. Daarbij komt dat in een dergelijk geval gemakkelijk is vast te stellen of tekort is gedaan aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte en bovendien het ook niet mogelijk was om in hoger beroep het betreffende verweer te voeren. Dat is in een geval als het onderhavige geenszins het geval. De betreffende klacht stuit hierop af.

Vanuit het oogpunt van de verdachte zal die uitkomst teleurstellend zijn. Uit de cassatieschriftuur blijkt immers, en ik heb geen reden om daaraan te twijfelen, dat de verdachte vijf dagen voor het verstrijken van de appeltermijn navraag heeft gedaan bij zijn raadsman of er hoger beroep is ingesteld en hem toen is medegedeeld dat dit zal gebeuren. Vervolgens is de verdachte op 20 april 2016, een dag na de beroepstermijn, door zijn toenmalige raadsman bericht dat er daadwerkelijk (tijdig) hoger beroep is ingesteld. Achteraf kan geconstateerd worden dat deze berichtgeving onjuist is. Gelet op deze achtergrond, merk ik ten overvloede nog het volgende op.

Het komt vaker voor dat een raadsman verzuimd heeft tijdig hoger beroep in te stellen, terwijl dit wel was afgesproken met zijn cliënt. Zoals besproken, is een termijnoverschrijding slechts in uitzonderlijke gevallen verontschuldigbaar. Tot nu toe heeft de Hoge Raad nog niet een aan de verdediging toe te schrijven verzuim onder die categorie geschaard. Dat is op zichzelf verdedigbaar. Het instellen van appel is een gedeelde verantwoordelijkheid van de raadsman en de verdachte. Indien daarin een fout wordt gemaakt, kan zo’n fout niet toegeschreven worden aan de overheid. Dit komt in de rechtspraak van het EHRM ook naar voren. Zo is in de zaak Kamasinski tegen Oostenrijk overwogen:

“"a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal aid purposes" (ibid., p. 18, § 36). It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether counsel be appointed under a legal aid scheme or be privately financed. The Court agrees with the Commission that the competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) (art. 6-3-c) to intervene only if a failure by legal aid counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention in some other way.”

Uitgangspunt is dus de eigen verantwoordelijkheid van de verdediging die slechts in uitzonderlijke situaties doorgeschoven kan worden naar de Staat. Zo een geval doet zich voor bij een ‘manifest failure’. In deze context wordt wel eens een beroep gedaan op EHRM 10 oktober 2002, 38830/97 (Czekalla/Portugal), waarin door een aan de verdachte toegewezen advocaat op de verkeerde wijze cassatieberoep had ingesteld. Het Straatsburgse hof overwoog onder meer dat het strikt vasthouden aan formele vereisten niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM oplevert. De omstandigheden van het geval moeten daarbij betrokken worden. In de betreffende zaak was de verdachte een buitenlander die niet de Portugese taal machtig was, terwijl hem ook een lange gevangenisstraf boven het hoofd hing. Geoordeeld werd dat art. 6 EVRM was geschonden.

Ook de zaak Andreyev tegen Estland verdient aandacht. Deze ook in de schriftuur aangehaalde zaak ziet op de situatie waarin de toegewezen raadsman verzuimd heeft tijdig een schriftuur in te dienen. Door zowel de voormalig raadsman van de verdachte als door de verdachte zelf was tijdig verzocht dit wel te doen. Dit verzuim leverde de raadsman bij de tuchtrechter een berisping op, maar de cassatietermijn werd niet hersteld. Ook een herzieningsaanvraag werd afgewezen. Gelet op de door de tuchtrechter vastgestelde nalatigheid van de raadsman en het gebrek aan effectieve maatregelen om die nalatigheid te herstellen, nam het EHRM een schending van art. 6 lid 1 EVRM aan.

De parallellen met de laatstgenoemde zaak zouden een aanknopingspunt kunnen opleveren om ook hier met een beroep op art. 6 EVRM de termijnoverschrijding verontschuldigbaar te achten. De Hoge Raad heeft echter de angel uit deze uitspraak gehaald. In HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ 2016/117 m.nt. Schalken had de verdachte tijdig aan zijn raadsman te kennen gegeven dat hij hoger beroep wilde instellen. Dat was vervolgens niet gebeurd en in hoger beroep werd de verdachte niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie werd, met verwijzing naar de voornoemde Straatsburgse rechtspraak, betoogd dat art. 6 EVRM hieraan in de weg stond. Dit verweer werd verworpen:

“2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat door de raadsman van de verdachte abusievelijk geen hoger beroep is ingesteld, terwijl door de raadsman het vertrouwen was gewekt dat hoger beroep tegen het vonnis was ingesteld, niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in voormelde zin. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de wet in art. 449 Sv aan de verdachte de bevoegdheid verschaft zelf hoger beroep of cassatie in te stellen, terwijl art. 450 Sv hem daarnaast de keuze laat het rechtsmiddel in te stellen door tussenkomst van een gemachtigd raadsman of vertegenwoordiger, en dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, de verdachte zijn wens om hoger beroep in te stellen slechts aan zijn raadsman – en niet aan de griffie van de Rechtbank – kenbaar heeft gemaakt. Dat de raadsman heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen, komt onder deze omstandigheden, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, voor risico van de verdachte.

2.5. De beslissingen van het EHRM van 10 oktober 2002, nr. 38830/97 (Czekalla tegen Portugal) en van 22 november 2011, nr. 48132/07 (Andreyev tegen Estland) dwingen in een geval als het onderhavige niet tot een ander oordeel, mede in aanmerking genomen dat in het eerste geval centraal stond dat aan de raadsman niet de gelegenheid was geboden vormverzuimen in de schriftuur te herstellen, en in het tweede geval centraal stond dat de verdachte niet zelf, maar alleen zijn raadsman de mogelijkheid had het rechtsmiddel aan te wenden.”

In deze uitspraak legt de Hoge Raad veel nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte. Daarmee wordt kennelijk aansluiting gezocht bij het afwegingskader van het EHRM, die daarbij betrekt of de verdachte “did everything that could have been expected for his part”. Die benadering is ook terug te vinden in een zaak uit 2015, waarin de verdachte haar wens om hoger beroep in te stellen telefonisch kenbaar had gemaakt aan de secretaresse van haar raadsman. De raadsman liet vervolgens na hoger beroep in te stellen. Volgens de Hoge Raad had de verdachte niet meer gedaan dan haar wens om hoger beroep in te stellen aan de secretaresse van haar raadsman kenbaar te maken, zonder zich later ervan te vergewissen of haar raadsman aan deze wens gehoor heeft gegeven. Dat de raadsman heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen, komt onder deze omstandigheden voor risico van de verdachte. De rechtspraak van het EHRM dwingt volgens de Hoge Raad in een dergelijk geval ook niet tot een ander oordeel. Zo bezien heeft de rechtspraak van het EHRM in de Nederlandse rechtspraktijk weinig extra bescherming opgeleverd voor verdachten waarbij de raadsman steken heeft laten vallen bij het tijdig aanwenden van een rechtsmiddel.

Het voorgaande laat zien dat volgens de Hoge Raad er meer nodig is dan het ‘enkele’ een verzuim van een (toegevoegd) raadsman om tijdig appel in te stellen, om een schending van art. 6 EVRM aan te nemen. In het bijzonder wordt betekenis toegekend aan de houding van de verdachte. In aanmerking genomen dat de verdachte zelf de mogelijkheid heeft om hoger beroep in te stellen, uit de in cassatie overgelegde stukken slechts blijkt dat de verdachte eenmaal navraag heeft gedaan bij zijn advocaat of er een rechtsmiddel is ingesteld en niet gezegd kan worden dat het tardief instellen van een rechtsmiddel per definitie een ‘manifest failure’ inhoudt, zou een dergelijk verweer in mijn ogen geen kans van slagen hebben. Maar, als gezegd, een dergelijk verweer is in feitelijke aanleg ook niet gevoerd, waarop deze klacht al afstuit.

Het oordeel van het hof dat de verdachte niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid RO ontleende motivering.

Lees hier de volledige conclusie.