Een beslissing om wel of niet te gedogen is géén besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, maar kan onder omstandigheden wél bij de bestuursrechter worden aangevochten. Dit is in elk geval zo als een verklaring om wel te gedogen (een gedoogverklaring) is afgegeven naar aanleiding van een handhandhavingsverzoek. In dat geval kan de derde die het handhavingsverzoek heeft gedaan, beroep tegen de gedoogverklaring instellen. Dit staat in de conclusie van staatsraad-advocaat generaal Widdershoven die hij op 16 januari 2018 heeft uitgebracht.

Concreet geschil over een gedoogverklaring

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had de staatsraad advocaat-generaal in september 2018 gevraagd een conclusie te nemen in een zaak over een gedoogbeslissing. In die zaak heeft het gemeentebestuur van Bladel een gedoogverklaring afgegeven aan de eigenaar van een perceel waarop sinds 1933 een bouwwerk staat. Hieraan heeft het gemeentebestuur de voorwaarde verbonden dat de gedoogverklaring vervalt zodra de eigenaar het perceel verkoopt of als hij overlijdt. Volgens de eigenaar beperkt de gedoogverklaring hem in zijn eigendomsrecht en is hij van mening dat hij de zaak daarom aan de bestuursrechter moet kunnen voorleggen.

Verzoek aan staatsraad advocaat-generaal

De staatsraad advocaat-generaal was gevraagd in zijn conclusie op die vraag in te gaan en daarmee duidelijkheid te geven over de vraag of een gedoogbeslissing een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak vroeg hem daarbij de belangen van de gedoogde en eventuele derden te betrekken.

Inhoud van de conclusie

Volgens de staatsraad advocaat-generaal is een gedoogverklaring geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, omdat deze niet gericht is op rechtsgevolg. Ook de beslissing om een gedoogverklaring in te trekken of te weigeren, is om die reden geen besluit. Dit betekent dat men deze beslissingen in principe niet kan aanvechten bij de bestuursrechter. Dit is anders als een derde beroep instelt tegen een gedoogverklaring die is verleend naar aanleiding van een handhavingsverzoek. Daartegen kan die derde wél beroep instellen bij de bestuursrechter. De gedoogde kan dat niet, omdat hij geen procesbelang heeft bij een oordeel van de rechter over de afwijzing van het handhavingsverzoek. Hij is het immers eens met die afwijzing en kan daar geen gunstiger resultaat in bereiken.

Vanwege de rechtsbescherming moet een gedoogde wel tegen een gedoogbeslissing bij de bestuursrechter kunnen procederen als daarvoor geen alternatieve route bestaat of als die route 'onevenredig bezwarend' is. In het geval van de eigenaar uit Bladel is die alternatieve route er wel. Dat betekent in zijn geval dat hij als gedoogde niet rechtstreeks kan opkomen tegen de gedoogverklaring, aldus de staatsraad advocaat-generaal in zijn conclusie.

Verdere verloop van de procedure

Partijen die bij deze procedure zijn betrokken, krijgen de mogelijkheid om op deze conclusie te reageren. Hierna zal een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen. De grote kamer bestaat uit vijf staatsraden, onder wie de president en een raadsheer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, onder voorzitterschap van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak. De conclusie van de staatsraad advocaat-generaal geeft voorlichting aan de Afdeling bestuursrechtspraak, maar bindt haar niet.

Lees hier de volledige tekst van de conclusie met zaaknummer 201801734/2 van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven.