Parket bij de Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:569

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren wegens opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1 primair) en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 2).

Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 3 juni 2015 heeft de douane bij A B.V. een lading goederen, bestaande uit drie pallets met daarop 36 dozen, in beslag genomen en naar het NFI gestuurd voor sporenonderzoek. Hieruit is gebleken dat de bemonsterde pakketten de stof amfetamine bevatten. Het hof heeft – anders dan de rechtbank in eerste aanleg die vrijsprak – bewezen verklaard dat de verdachte degene is geweest die opdracht heeft gegeven voor het transport van deze lading en heeft de verdachte veroordeeld voor het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van 1.447 kilogram amfetamine (als bedoeld in art. 1 lid 5 Opiumwet) en voor het voorhanden hebben van 23 kogelpatronen.

Middel

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Het derde middel komt op tegen de afwijzing van getuigenverzoeken. Het middel bevat de klacht dat het hof de getuigenverzoeken van de verdediging met toepassing van het onjuiste criterium heeft afgewezen, dan wel dat het hof deze afwijzing ontoereikend heeft gemotiveerd.

Conclusie AG

Gang van zaken voorafgaand aan de terechtzitting

(i) Door het openbaar ministerie is op 27 november 2015 hoger beroep ingesteld tegen het op 16 november 2015 gewezen vonnis van de rechtbank waarbij de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde is vrijgesproken en op 11 december 2015 heeft de officier van justitie een appelmemorie ingezonden naar het hof.

(II) Op 16 februari 2016 is per fax een schrijven van de raadsvrouw van de verdachte d.d. 12 februari 2016 binnengekomen bij het hof, onder meer inhoudende het gemotiveerde verzoek aan het hof om dertien getuigen te horen ten behoeve van het achterhalen van de chain of custody en de chain of evidence. Deze getuigen zijn met naam en vermelding van de vindplaats in het dossier omschreven.

(III) Op 3 maart 2016 is (blijkens de aan de schriftuur gehechte productie 1 en een zich bij de stukken bevindend e-mailbericht van de advocaat-generaal) een afschrift van dit schrijven per fax binnengekomen bij het ressortsparket. Als bijgaand schrijven heeft de raadsvrouw onder meer het volgende verzoek gedaan: “Hierbij wil ik u vriendelijk verzoeken om te reageren op de verzoeken die ik heb gedaan.”

(IV) Op 26 september 2017 is bij het hof een faxbericht binnengekomen van de raadsvrouw van de verdachte, onder meer inhoudende dat de verdediging nadere onderzoekswensen heeft ingediend, waaronder een gemotiveerd verzoek om dertien getuigen te horen, en dat zij nog geen reactie heeft mogen ontvangen van het openbaar ministerie.

(V) Op 2 oktober 2017 heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket een e-mailbericht verzonden aan de raadsvrouw, dat ik hier citeer:

“Geachte mevrouw de Vries,

Bij deze vraag ik uw aandacht voor het volgende.

U heeft kennelijk contact opgenomen met het hof omdat u nooit een antwoord heeft gehad op uw brief aan de advocaat-generaal van 3 maart 2016.

Ik heb daarop het volgende geantwoord:

Naar aanleiding van uw mail heb ik het kopie ds waar ik over beschik nog eens nagekeken. Daar blijkt inderdaad een fax in te zitten van 3 maart 2016, gericht aan de advocaat-generaal. Daarbij is een brief gevoegd van 12 februari 2016 gericht aan het gerechtshof. In die brief wordt verzocht om 13 getuigen op te roepen.

Door het OM is tot mijn spijt nooit op deze brief gereageerd, voor zover ik kan nagaan.

Dat zou kunnen betekenen dat het hof eerst op deze onderzoeksvragen moet beslissen voordat de zaak inhoudelijk kan worden behandeld.

Ik zal contact op nemen met de raadsman om hem hier van op de hoogte te stellen

Helaas kan ik alleen maar mijn excuses aanbieden voor het feit dat er niet op deze brief is gereageerd. Op dit moment kan ik geen inhoudelijke reactie op geven op het door u gedane verzoek in de brief van 3 maart 2016. Daarom heb ik aangegeven dat ik van mening ben dat het hof eerst op verzoeken zal moeten beslissen, als u ze nog handhaaft. (…).”

Het proces-verbaal van 4 oktober 2017 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:

“De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt kort de inhoud mede van de appelmemorie van het openbaar ministerie, dat hoger beroep heeft ingesteld.

De voorzitter deelt als volgt mede:

Het hof heeft kennis genomen van de onderzoekswensen van de verdediging van 12 februari 2016 en van het verzoek van 26 september 2017 om de terechtzitting van heden aan te merken als een regiezitting. Dat verzoek is voorafgaand aan deze terechtzitting door de voorzitter afgewezen, in die zin dat de raadsvrouw bij afwijzing van de onderzoekswensen er rekening mee dient te houden dat de zaak inhoudelijk wordt behandeld. Het hof zal echter niet twijfelen om de behandeling van de zaak aan te houden, mocht daar aanleiding toe bestaan.

De raadsvrouw deelt mede de onderzoekswensen thans nader toe te willen lichten en pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

De advocaat-generaal deelt als volgt mede:

Vooropgesteld moet worden dat het noodzaakscriterium van toepassing is. De raadsvrouw stelt dat er een aantal onderdelen van het dossier niet kloppen, terwijl ik van mening ben dat het dossier glashelder is. Door de raadsvrouw wordt aangehaald dat er verschillende gewichten in het dossier worden genoemd. De lading met de drie pallets zijn pas gewogen bij het sporenonderzoek en daaruit volgt dat het gewicht 1.447 kilogram is. Het eerder genoemde gewicht van 923 kilogram was gebaseerd op e-mailverkeer van A met C. Op het moment van het e-mailverkeer waren de drie pallets echter nog niet gewogen, dus we kunnen ervanuit gaan dat het gewicht 1.447 kilogram is. De genoemde verschillende gewichten zijn dus geen reden om een gebrek in de chain of evidence aan te nemen.

De melding bij de douane is gemaakt door betrokkene 1, waarna vervolgens de douane ter plaatse is gekomen. betrokkene 2 heeft de pallets aangewezen, inclusief de CMR- vrachtbrief, en de chauffeur heeft de pallets niet uit het zicht verloren. betrokkene 2 heeft ook een verklaring afgelegd hoe A aan deze pallets is gekomen. Tot dan toe is er geen onduidelijkheid omtrent de lading.

Vervolgens is op pagina’s 55/56 van het dossier te lezen dat de lading is overgedragen door de douane aan verbalisant 3 van de Forensische Opsporing Brabant. Hierna is de lading onderzocht en er bestaat geen reden om aan te nemen dat het een andere lading betreft. De monsters worden genummerd en deze zijn ingestuurd naar het Nederlands Forensisch Instituut. De omstandigheid dat de spoor- en SIN-nummers niet logisch doorlopen, hoeft niet in strijd te zijn met het uitgevoerde onderzoek. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat er meerdere goederen in beslag zijn genomen die niet zijn onderzocht, zoals sealbags. Voor wat betreft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd omtrent de verschillende proces- verbaalnummers wil ik het volgende opmerken. Ik ga er vanuit dat de douane en de politie werken met verschillende systemen, waardoor er ook verschillende nummers aan het dossier worden gekoppeld. Aangezien het om drie pallets gaat, kan men er vanuit gaan dat het dezelfde lading betreft. Voorts heeft dit dossier bij de politie het registratienummer PL2600-2015024529 gekregen; verschillende processen-verbaal in het dossier krijgen een daarop volgend nummer door de doornummering.

Daarnaast heeft het onderzoek een naam gekregen, te weten Zazoe. In het dossier zit niets wat tot onduidelijkheid zou kunnen leiden.

Alles overziend ben ik van oordeel dat door de verdediging onvoldoende gesteld is en overigens onvoldoende is gebleken dat er iets niet klopt in de chain of evidence. Gelet hierop ben ik dus van oordeel dat er geen noodzaak bestaat om de opgegeven getuigen te horen. Als het hof van oordeel is dat er getuigen dienen te worden gehoord, wil ik subsidiair nog toevoegen dat er geen noodzaak bestaat om alle opgegeven getuigen te horen. Er zijn namelijk ook getuigen opgegeven die de zaak hebben aangestuurd, maar de lading niet hebben gezien. Voor wat betreft het reclasseringsrapport ben ik van oordeel dat dit verhelderend zou kunnen zijn, maar de raadsvrouw kan samen met verdachte diens persoonlijke omstandigheden uiteenzetten. Mijn conclusie luidt dus dat de onderzoekswensen dienen te worden afgewezen.

De raadsvrouw deelt als volgt mede:

Het A werkt met pallets en het terrein zal dan ook volstaan met allerlei pallets. De chauffeur die de lading heeft opgehaald bij mijn cliënt heeft deze lading achtergelaten op het terrein van A en is vervolgens weggegaan. De lading is daarna aangewezen door betrokkene 2. Hieruit blijkt dat de lading enige tijd uit het zicht verloren is geweest. Deze drie pallets zijn vervolgens overgedragen, maar hier zijn geen kenmerken aan gegeven. De advocaat-generaal zegt zojuist dat ze er vanuit gaat dat de proces-verbaalnummers van de politie en de douane niet overeenkomen doordat er wordt gewerkt met verschillende systemen, maar dat gelet op de omstandigheid dat de lading bij A drie pallets betreft, men ervan uit kan gaan dat het dezelfde lading betreft. Processen-verbaal worden juist van nummers voorzien zodat een lading gevolgd kan worden. In het dossier zijn concrete aanwijzingen dat A vaker controles laat uitvoeren en ze werken altijd met pallets. Gelet hierop moet heel zorgvuldig bekeken worden welke lading is aangeboden. In deze zaak wordt er gesproken over verschillende gewichten, de beschrijving van de aangetroffen lading is niet eenduidig, de proces- verbaalnummers komen niet overeen en de spoor- en SIN-nummers volgen elkaar niet logisch op. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de mogelijkheid bestaat dat er sealbags in beslag zijn genomen en deze niet onderzocht zijn. De sealbags hebben echter weer andere spoor- en SIN-nummers. Ik heb concreet gekeken naar de spoornummers, die normaal gesproken worden doorgenummerd, en daar ontbreken stukken.

U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat er een vrachtbrief, afkomstig van het bedrijf van mijn cliënt, op één van de pallets is aangetroffen door de douane en u vraagt mij of ik betwist dat deze pallet is opgehaald bij mijn cliënt. Ik betwist dat, het is slechts een losse vrachtbrief. Het is niet duidelijk of deze vrachtbrief bijvoorbeeld los is geraakt. Er dient nader onderzoek plaats te vinden, omdat er op zoveel onderdelen onduidelijkheid bestaat.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van getuigen zal worden aangehouden, daarover zal bij (tussen)arrest worden beslist.”

Het bestreden arrest houdt – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – het volgende in:

“Tenslotte is het hof van oordeel dat, gelet op het bovenstaande, het horen van getuigen die zouden kunnen verklaren over de chain of custody en/of de chain of evidence, zoals door de raadsvrouwe verzocht, niet noodzakelijk is en wijst dit verzoek derhalve af.”

De steller van het middel is van opvatting dat het hof niet het noodzaakcriterium had moeten toepassen, maar het getuigenverzoek aan het verdedigingsbelang had moeten toetsen. Zij betoogt hiertoe dat, nu het hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie en niet mede door of namens de verdachte, en de verdachte meer dan tien dagen (zelfs anderhalf jaar) voor de terechtzitting de opgave van getuigen heeft ingediend bij de advocaat-generaal, het hof – gelet op art. 414 Sv en behoudends de zich hier niet voordoende uitzondering van art. 418 lid 2 Sv – het in art. 288 lid 1 Sv voorziene verdedigingsbelangcriterium had moeten toepassen.

De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest inzake het oproepen en horen van getuigen – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen1:

“Opgave niet bij appelschriftuur

2.49. De verdediging is bevoegd doch niet verplicht de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. Zij kan ook vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de advocaat-generaal verzoeken door haar opgeven getuigen op te roepen. Ingeval evenwel het hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie en niet ook door of namens de verdachte, heeft de verdediging niet de mogelijkheid haar getuigen bij appelschriftuur op te geven maar wel de mogelijkheid deze vóór de terechtzitting op te geven bij de advocaat-generaal.

2.50. Dat recht ontleent zij aan het eerste lid van art. 414 Sv. In het tweede lid van art. 414 Sv zijn daarop art. 263, tweede tot en met vijfde lid, alsmede art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Voor de eisen waaraan de opgave van getuigen aan de advocaat-generaal moet voldoen en de verdere behandeling van die opgave, zij verwezen naar hetgeen hiervoor onder 2.13-2.21 is overwogen met betrekking tot de in art. 263-264 Sv geregelde opgave van getuigen aan de officier van justitie. (…)

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan vóór de terechtzitting

2.13. Daarnaast kan de verdediging vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting de officier van justitie verzoeken door haar opgegeven getuigen op te roepen. Dat recht, waarop de verdachte op grond van art. 260, vierde lid, Sv bij de dagvaarding wordt gewezen, ontleent hij aan het eerste lid van art. 263 Sv.

2.14. Het tweede lid van art. 263 Sv regelt de termijn waarbinnen het verzoek moet worden gedaan. Indien tussen de dag van betekening van de dagvaarding en de dag van de terechtzitting ten minste 14 dagen zijn gelegen, moet de verdediging deze opgave ten minste 10 dagen vóór de terechtzitting doen. Is de termijn tussen de betekening en de terechtzitting korter dan 14 dagen, dan moet deze opgave worden gedaan binnen 4 dagen na de betekening, doch uiterlijk 3 dagen vóór de terechtzitting. Uit de redactie van deze bepaling volgt dat het hier gaat om wat in art. 130 Sv "vrije dagen" worden genoemd. Dat betekent dat de dag van de betekening en de dag van de terechtzitting niet meetellen bij berekening van de termijn. Een termijn die eindigt op een zaterdag, zondag of een algemeen erkende of daarmee in de Algemene termijnenwet gelijkgestelde feestdag, wordt op grond van die wet verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag is.

2.15. Het derde lid van art. 263 Sv bevat voorschriften omtrent de wijze waarop de verdediging de getuigen moet opgeven: in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk. De schriftelijke opgave moet zijn gericht aan de officier van justitie. De namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats dienen te zijn vermeld, of, bij onbekendheid van een of ander, moeten deze zo nauwkeurig mogelijk worden aangeduid. Bij schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief behoort de verdediging zich ervan te vergewissen dat de officier van justitie de opgave tijdig heeft ontvangen. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, welke onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.

2.16. Niet-naleving van de voorschriften van het tweede en het derde lid ontslaat ingevolge het vijfde lid van art. 263 Sv de officier van justitie van zijn verplichting de opgegeven getuigen op te roepen.

2.17. Indien het verzoek tijdig is gedaan en aan alle voorwaarden van het derde lid van art. 263 Sv is voldaan, is de officier van justitie in beginsel gehouden de opgegeven getuigen op te roepen voor de terechtzitting. In beginsel, want art. 264, eerste lid, Sv voorziet in de mogelijkheid dat de officier van justitie bij een met redenen omklede beslissing weigert een of meer van de opgegeven getuigen op te roepen. Grond voor een dergelijk weigering kan onder meer zijn, kort gezegd, het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang. Voorts kan zich het geval voordoen dat de officier van justitie niet weigert doch verzuimt de opgegeven getuigen op te roepen.

2.18. In beide gevallen ligt het voor de hand dat de door de verdediging opgegeven getuigen bij de aanvang van de terechtzitting niet aanwezig zijn. Met het oog op die gevallen is in het derde lid onder a van art. 287 Sv bepaald dat de verdediging ter terechtzitting kan verzoeken om de oproeping van die niet verschenen getuigen en dat de rechtbank dan hun oproeping beveelt. Ingevolge art. 330 Sv moet op straffe van nietigheid op zo een verzoek worden beslist. De rechtbank kan afzien van het geven van een bevel tot oproeping, maar uitsluitend op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden, dus onder meer het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang.

2.19. Voorts kan de rechtbank ingevolge het derde lid van art. 288 Sv met instemming van de officier van justitie en de verdediging afzien van het geven van zo een bevel tot oproeping van niet verschenen getuigen.

(….)

2.21. Samengevat komt een en ander hierop neer dat ingeval een door de verdediging overeenkomstig de voorschriften van art. 263 Sv opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen, de rechter slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Maatstaf bij de beslissing op zo een verzoek is het verdedigingsbelang.”

Zo bezien is dus de bepaling van art. 263 lid 3 Sv van belang, die luidt:

“Opgave geschiedt in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk. Schriftelijke opgave is gericht aan de officier van justitie. Bij schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief verzekert de verdachte zich ervan dat deze de opgave tijdig heeft ontvangen. Hij vermeldt de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, welke onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.”

Tot zover het juridische kader. De raadsvrouw van de verdachte heeft per fax2 een schriftelijke opgave van getuigen gedaan bij het hof en heeft dit verzoek vervolgens op 3 maart 2016 ook gericht aan de officier van justitie. In het geval de schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief geschiedt, dient de verdachte zich ervan te verzekeren dat de officier van justitie deze tijdig heeft ontvangen. De raadsvrouw van de verdachte heeft in dit geval op 26 september 2017 aan de bel getrokken dat zij nog geen reactie had mogen ontvangen op haar verzoek. In reactie hierop heeft de advocaat-generaal laten weten inderdaad een faxbericht van 3 maart 2016 inhoudende de schriftelijke opgave te hebben ontvangen. Hiermee is dus voldaan aan de voorschriften omtrent de wijze waarop de getuigen moeten worden opgegeven. Dit brengt mee dat het verdedigingscriterium van toepassing was. Het hof heeft dus een onjuiste maatstaf toegepast door aan het noodzaakcriterium te toetsen en de steller van het middel klaagt hierover terecht.

Ik zou met deze vaststelling kunnen volstaan, maar het hiervoor geschetste procesverloop – daarmee doel ik op de door de rechtbank gegeven vrijspraak en de door het hof uitgesproken veroordeling – biedt mij de gelegenheid nader in te gaan op de motivering van het hof waarmee het getuigenverzoek is afgewezen. Ik wil van deze gelegenheid gebruik maken omdat een mijns inziens inmiddels bestendige ontwikkeling in de Straatsburgse jurisprudentie zichtbaar is, die wellicht noopt tot een nadere invulling van het belang getuigen ten overstaan van de zittingsrechter te horen en van de eigen verantwoordelijkheid van de zittingsrechter in hoger beroep op dit vlak, met name als de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken.

Dat het EHRM als uitgangspunt hanteert dat getuigen door de zittingsrechter in aanwezigheid van de vervolgende instantie en de verdediging worden gehoord, is genoegzaam bekend.3 De aandacht is in de Straatsburgse jurisprudentie vooral uitgegaan naar de uitzonderingen op dit uitgangspunt en in hoeverre deze uitzonderingen zich verdragen met de rechten van de verdediging.

In zijn overzichtsarresten van 4 juli 2017, waar het gaat over de door de verdediging tot de zittingsrechter gerichte verzoeken tot het horen van getuigen, heeft de Hoge Raad in dit verband overwogen dat het in de recente Straatsburgse jurisprudentie vooral aankomt op de "overall fairness of the trial".4 De Hoge Raad vertaalt dit naar de eisen die aan de motivering van een verzoek tot het horen van getuigen kunnen worden gesteld en aan de motivering van de rechter als een verzoek wordt afgewezen. Naar mijn mening zit de belangrijkste nieuwe overweging van de Hoge Raad – in vergelijking met het daaraan voorafgaande op 1 juli 2014 gewezen overzichtsarrest5 – in de staart van de formulering van de uitgangspunten:

“3.9. Zoals onder 3.5 is opgemerkt, neemt de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen omtrent het oproepen en het horen van getuigen. Dat laat onverlet dat hij voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve - op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv - alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.”

Over de vraag of de betrokken getuigen vervolgens door de zittingsrechter moeten worden gehoord laat de Hoge Raad zich niet uit. Daarmee wordt de ambtshalve verplichting vooral opgehangen aan het ondervragingsrecht van de verdediging en niet zozeer aan het belang dat de zittingsrechter zelf de betrouwbaarheid van de getuigen toetst, door deze op de zitting te horen. Op dit punt is er een inmiddels een gestage stroom uitspraken van het EHRM, waarin ook de naleving van het onmiddellijkheidsbeginsel wordt betrokken bij de beoordeling van de "overall fairness of the trial", met name in situaties als de onderhavige waarin de verdachte in eerste instantie is vrijgesproken en vervolgens in hoger beroep wordt veroordeeld op basis van hetzelfde bewijsmateriaal, zonder dat de betrokken getuigen door de appelrechter zijn gehoord.

In een eerdere conclusie heb ik een drietal uitspraken hiervan besproken.6 Ik interpreteer deze rechtspraak van het EHRM zo dat het bewijs van schuld op basis van de getuigenverklaringen bij een vrijspraak in eerste aanleg kennelijk niet evident is, zodat de appelrechter op grond daarvan de betrouwbaarheid (en dus ook de juistheid) van deze verklaringen ter zitting dient te toetsen, alvorens deze kunnen bijdragen aan een veroordeling. Van het onmiddellijkheidsbeginsel, dat volgens de rechtspraak van het EHRM in principe geldt voor het horen van alle getuigen, kan dan in beginsel niet worden afgeweken. De standaardoverweging van het EHRM, luidt in dit soort gevallen:

“32. Having regard to what was at stake for the applicant, the Court is not convinced that the issues that had to be determined by the Court of Appeal when convicting and sentencing the applicant - and, in doing so, overturning his acquittal by the first-instance court - could be properly examined, as a matter of fair trial, without a direct assessment of the evidence. The Court considers that those who have responsibility for deciding on the guilt or innocence of an accused ought, in principle, to be able to hear the victims, the accused and the witnesses in person and assess their trustworthiness onderstreping AG (see, a contrario, Kashlev v. Estonia, no. 22574/08, §§ 48-50, 26 April 2016). The assessment of trustworthiness is a complex task which cannot usually be achieved merely by reading a record of their words, even more so when only some of the words are taken into consideration onderstreping AG. Of course, there are cases where it is impossible to hear someone in person at the trial because, for example, he or she has died, or in order to protect the right of a witness not to incriminate himself or herself (see Craxi v. Italy (no. 1), no. 34896/97, § 86, 5 December 2002, and Dan v. Moldova, no. 8999/07, § 33, 5 July 2011). However, that was not the case here.

33. In the light of the above, the Court considers that the conviction of the applicant, without a re-examination of the victims, accused or witnesses, after he had been acquitted by the first-instance court, was contrary to the guarantees of a fair trial within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention.”

In dat verband kan ook worden gewezen op een recente uitspraak van het EHRM van 26 maart 2019 in de zaak Famulyak tegen Oekraïne, waarin de samenstelling van de rechtbank die in feitelijke aanleg over de zaak oordeelde hangende de procedure was gewijzigd. Het EHRM formuleert als algemeen uitgangspunt dat het gerecht in nieuwe samenstelling in beginsel dient over te gaan tot het opnieuw horen van de belastende getuigen die van belang zijn voor het bewijs. Het EHRM noemt daarbij in zijn uitspraak expliciet het onmiddellijkheidsbeginsel:

“(a) Relevant general principles

34. The Court reiterates that the opportunity for the accused to examine the witness in the presence of the judge who ultimately decides the case is also an important element of fair criminal proceedings. Such a principle of immediacy is an important guarantee in criminal proceedings, in which the observations made by the court about the demeanour and credibility of a witness may have important consequences for the accused. Therefore, a change in the composition of the trial court after the hearing of an important witness should normally lead to the rehearing of that witness (see P.K. v. Finland (dec.), no. 37442/97, 9 July 2002).

35. However, this cannot be deemed to constitute a prohibition on any changes in the composition of a court during the course of a case (see Škaro v. Croatia, no. 6962/13, § 24, 6 December 2016). In some cases there might be administrative or procedural factors that render a judge’s continued participation in the case impossible (see Cerovšek and Božičnik v. Slovenia, nos. 68939/12 and 68949/12, § 45, 7 March 2017). Measures can be taken to ensure that the judges who continue hearing the case have an appropriate understanding of the evidence and arguments, for example by making transcripts available – where the credibility of the witness concerned is not in issue – or by arranging for a rehearing of the relevant arguments or of important witnesses before the newly composed court (see Cutean v. Romania, no. 53150/12, § 61, 2 December 2014).”

Ik heb mij afgevraagd of de voorgaande jurisprudentie van het EHRM noopt tot een nadere uitwerking of aanvulling van de hiervoor aangehaalde uitgangspunten van de Hoge Raad. Voor appelzaken brengt dat mijns inziens met zich dat in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte stelt onschuldig te zijn en in eerste aanleg is vrijgesproken, in beginsel niet kan worden afgezien van het (wederom) horen van in eerste aanleg of bij de politie gehoorde getuigen door de appelrechter zelf, alvorens deze op basis van dit getuigenbewijs tot een veroordeling kan komen.

Uiteraard blijft als voorwaarde gelden dat de betrouwbaarheid of juistheid van het getuigenbewijs door de verdediging gemotiveerd moeten zijn betwist en zal de verdediging moeten aandringen op het horen van de getuige(n) door de zittingsrechter zelf.

Toegepast op de onderhavige zaak zou een dergelijke nadere invulling van de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten, in het licht van de hiervoor aangehaalde Straatsburgse jurisprudentie, betekenen dat nu de verdachte in eerste aanleg ondanks het voorhanden bewijsmateriaal door de rechtbank is vrijgesproken en de verdediging heeft verzocht getuigen te horen om de betrouwbaarheid van het bewijs te toetsen, het hof dit verzoek in beginsel had moeten toewijzen. Van dit uitgangspunt kan alleen worden afgeweken in uitzonderlijke situaties waarin de getuige bijvoorbeeld niet vindbaar is of inmiddels is overleden, en daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het oordeel van het hof dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk is, met welk oordeel het hof feitelijk te kennen heeft gegeven niet zelfstandig de juistheid en betrouwbaarheid van de betrokken waarnemingen en verklaringen te willen onderzoeken, zich in het onderhavige geval niet verdraagt met het recht op het horen van een getuige ter terechtzitting ten overstaan van de rechter die over de zaak oordeelt, welk recht eveneens aan de notie van een eerlijk proces ex art. 6 EVRM kan worden ontleend.

Het derde middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.