Rechtbank Amsterdam 15 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1422

Verdachte heeft als directeur van een thuiszorgorganisatie tenminste gedurende drie jaar op structurele en listige wijze zorgverzekeraar Agis opgelicht. Dit heeft verdachte gedaan door jarenlang vervalste realisatieformats op te maken en bij Agis in te dienen. Hierwaarin heeft hij de daadwerkelijk gemaakte en aan onderaannemers betaalde zorguren fictief opgehoogd of omgekat. Met zijn handelen heeft verdachte zich ruim een miljoen euro toegeëigend, geld dat was bestemd voor het bekostigen van zorg voor mensen die die zorg nodig hadden. Agis heeft door deze zogenoemde over-declaratie en omkatting te hoge bedragen aan naam Thuiszorg toegekend die door het CAK zijn uitbetaald.

Verdenking

Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij in de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 januari 2011 aan vier strafbare feiten feitelijk leiding heeft gegeven (primair), dan wel dat hij deze feiten samen met anderen heeft gepleegd (subsidiair). Het gaat om de volgende strafbare feiten:

1. Oplichting van Agis Zorgverzekeringen N.V. en het Centraal Administratie Kantoor (hierna: het CAK), doordat bij Agis voorstellen en realisatieformats zijn ingediend die niet reëel of juist waren, op basis waarvan voorschotten werden vastgesteld en geldbedragen zijn uitbetaald.

2. Het valselijk opmaken van realisatieformats, aangezien daarop een onjuist aantal zorguren is vermeld.

3. Het indienen van valse realisatieformats bij Agis en het CAK.

4. Witwassen van de opbrengsten van deze oplichting en daarvan een gewoonte hebben gemaakt.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft onder verwijzing naar zijn schriftelijk requisitoir, kort gezegd, naar voren gebracht dat de tenlastegelegde feiten 1, 2, 3 en 4 op grond van de bewijsmiddelen in het dossier kunnen worden bewezen. Ten aanzien van feit 1 dient verdachte te worden vrijgesproken van de oplichting van het CAK, omdat Agis de instantie is geweest die is bewogen tot afgifte van het geld en beslist dat er geld moet worden overgemaakt. Het CAK voert die beslissing alleen maar uit.

Het gaat om een zorgaanbieder, naam Thuiszorg (hierna: naam Thuiszorg ), die gedurende een aantal jaren structureel meer werkzaamheden heeft gedeclareerd bij Agis dan er daadwerkelijk was gewerkt. naam Thuiszorg verrichtte een aantal werkzaamheden zelf en besteedde ook werkzaamheden uit aan onderaannemers die zorg verleenden aan de cliënten. Het FIOD-onderzoek heeft zich gericht op een gedeelte van de activiteiten die binnen naam Thuiszorg plaatsvonden, namelijk de werkzaamheden van zes (van de in totaal dertien) onderaannemers. Deze onderaannemers declareerden de door hen verrichtte werkzaamheden bij naam Thuiszorg, die de financiële afwikkeling verzorgde. De facturen van de onderaannemers werden door naam Thuiszorg verwerkt in interne productieoverzichten. Deze overzichten vormden de basis voor realisatieformats die naar Agis werden gestuurd. naam Thuiszorg zou de door de onderaannemers gedeclareerde uren ongewijzigd moeten doorgeven aan Agis, maar ze verhoogde deze uren structureel op de door haar opgestelde productieoverzichten en verwerkte de opgehoogde cijfers in realisatieformats die bij Agis werden ingediend. Agis gaf vervolgens opdracht aan het CAK om de door naam Thuiszorg opgegeven uren uit te betalen. Dit door middel van oplichting verkregen geld is gebruikt om verdachte en zijn vrouw extreem hoge salarissen te betalen en om geld door te sluizen naar zorghotel naam zorghotel (een andere onderneming waarvan verdachte directeur is), door te hoge facturen naar naam Thuiszorg te versturen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft onder verwijzing naar zijn schriftelijke pleitnota, kort gezegd, naar voren gebracht dat verdachte integraal moet worden vrijgesproken.

Het Openbaar Ministerie miskent de feitelijke gang van zaken door de tenlastelegging te baseren op de interne productieoverzichten. Dit zijn slechts interne werkdocumenten die uitsluitend zijn bedoeld voor intern administratief gebruik. Het zijn concept-werkdocumenten en alleen een eerste inventarisatie van opgaven van onderaannemers. Deze opgaven worden intern gecontroleerd en gecorrigeerd op basis van vergelijking met indicaties, vernieuwde en bijgestelde opgaven van onderaannemers en vergelijking met facturen. Deze productielijsten worden niet toegezonden aan Agis of het CAK. De opgave door naam Thuiszorg aan Agis wordt per vier weken gedaan op eigen formats van Agis. Deze opgave geschiedt in bulk en is dus niet nader gespecifieerd per onderaannemer. Deze formats monitort Agis en vergelijkt ze met de productieafspraak die een jaar van tevoren is gemaakt. Agis bevoorschot niet op basis van de formats en Agis betaalt ook niet op basis van deze formats. De productieafspraak wordt bepaald op basis van de door het CAK gecontroleerde productie van het voorgaande jaar. De bevoorschotting wordt op tachtig procent van deze productie gesteld. naam Thuiszorg kan Agis dus nooit bewogen hebben tot een foutieve bevoorschotting, want die staat vast op basis van de vooraf gemaakte productieafspraak. Na de door naam Thuiszorg uitgevoerde interne controles en correcties op de opgave van de onderaannemers, doet naam Thuiszorg per maand de urenopgave aan het CAK. Het CAK verstrekt vervolgens jaarlijks een overzicht van de uren die door naam Thuiszorg aan het CAK zijn aangeleverd en op basis daarvan vindt nacalculatie plaats. Niet alleen is het verwijt ten onrechte gebaseerd op de concept-productielijsten, maar deze lijsten zijn bovendien door naam directeur aangeleverd aan Agis en ook nog eens ruim twee jaar in zijn bezit geweest, wat deze gegevens volstrekt onbetrouwbaar maakt. In plaats van zich te richten op de interne productielijsten had de FIOD zich moeten richten op de door naam Thuiszorg aan het CAK verstrekte opgaven of de door het CAK verwerkte uren. Dit heeft het Openbaar Ministerie niet gedaan en daarom is het verwijt ongefundeerd en ongegrond.

Het oordeel van de rechtbank

Verdachte was tot 19 november 2010 enig aandeelhouder en tevens bestuurder van naam Thuiszorg. De activiteiten van deze thuiszorgorganisatie bestonden uit het verlenen van hulp aan zorgbehoevende cliënten. De verleende zorg werd gedeeltelijk door eigen medewerkers van naam Thuiszorg verricht. Daarnaast is gebruik gemaakt van diensten die door onderaannemers zijn verleend. Zij factureerden de door hen gewerkte uren aan naam Thuiszorg, waarna zij werden uitbetaald. naam Thuiszorg registreerde de door de onderaannemers en haar gewerkte uren in interne productie-overzichten.

De financiering van de verleende zorg is afkomstig uit voorschotten die naam Thuiszorg gedurende het jaar ontvangt. De totale omvang van de voorschotten werd voorafgaand aan het zorgjaar vastgelegd in een tussen naam Thuiszorg en Agis overeengekomen budget, dat op tachtig procent van de productie van het voorgaande jaar werd gesteld. De financiële afwikkeling bestond hieruit dat naam Thuiszorg aan Agis middels realisatieformats een periodieke opgave moest doen van de daadwerkelijk verleende zorg. Dit werd gevolgd door een eindafrekening na afloop van het zorgjaar.

Naast de opgave aan Agis diende periodiek een opgave door naam Thuiszorg aan het CAK van de daadwerkelijk verleende zorguren te worden gedaan. De hierbij opgegeven uren vormden de basis voor het CAK om aan cliënten een eigen bijdrage in rekening te kunnen brengen. De hoogte van de eigen bijdrage is namelijk mede afhankelijk van de omvang van het ontvangen aantal uur zorg.

Vanaf 19 november 2010 trad naam directeur als nieuwe aandeelhouder en tevens bestuurder van naam Thuiszorg aan. In zijn positie als nieuwe directeur heeft hij na afloop van het zorgjaar 2010 een opgave aan Agis gedaan van de uren die over 2010 zijn gemaakt. Deze opgave is vergeleken met de opgave van naam Thuiszorg aan het CAK over 2010. Dit leverde onverklaarbare verschillen op. Agis heeft vervolgens na eigen onderzoek vastgesteld dat er ook verschillen bestonden tussen de door onderaannemers gefactureerde uren en de uren die door naam Thuiszorg aan Agis zijn opgegeven. Uit de melding van naam directeur en de daarop volgende controleberekening van Agis is het vermoeden ontstaan dat verdachte zich als feitelijk leidinggever van naam Thuiszorg schuldig heeft gemaakt aan over-declaratie.

Het voorgaande heeft ertoe geleid dat een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD is ingesteld. De verdediging heeft naar voren gebracht dat het onderzoek niet op correcte wijze is uitgevoerd, omdat dit onderzoek ten onrechte is gebaseerd op de interne productieoverzichten. De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt hierover het volgende.

Van de in totaal dertien onderaannemers heeft de FIOD bij zes onderaannemers onderzoek gedaan, die in totaal 58 procent uitmaakten van de totale omzet van naam Thuiszorg die zij bij het CAK heeft opgegeven. Bovendien is sprake van onderaannemers die in omvang verschillen. Dit is dan ook aan te merken als een representatieve selectie van onderaannemers. Door de FIOD zijn van deze onderaannemers facturen en betalingsgegevens ontvangen van de door hen bij naam Thuiszorg gedeclareerde en uitbetaalde uren.

Daarnaast zijn op vordering van de FIOD de realisatieformats ontvangen van Agis, zoals deze door naam Thuiszorg bij Agis zijn ingediend. Deze formats betreffen totaalopgaven van de per periode gedeclareerde uren, zonder specificatie naar onderaannemer. De interne productieoverzichten bevatten wél deze specificatie naar onderaannemer. Omdat aan Agis op de realisatieformats niet per onderaannemer werd gespecificeerd (zoals verdachte ter zitting heeft aangegeven: de uren werden in bulk aan Agis doorgegeven), is een vergelijking per onderaannemer niet mogelijk. De FIOD heeft er daarom voor gekozen om de door de onderaannemers bij naam Thuiszorg gedeclareerde en uitbetaalde uren te vergelijken met de uren van deze onderaannemers op de interne productieoverzichten van naam Thuiszorg.

De rechtbank is van oordeel dat het onderzoek van de FIOD bij gebrek aan enige andere, meer nauwkeurige administratie zo volledig en zorgvuldig als mogelijk is uitgevoerd, waarbij is gestreefd naar de meest haalbare precisie. De interne productieoverzichten waren immers de laatste vastlegging binnen naam Thuiszorg voordat de uren op realisatieformats werden ingezonden. De cijfers uit deze door naam directeur aangeleverde productieoverzichten zijn door de FIOD gevalideerd en de daaruit voortvloeiende totaalcijfers bleken nagenoeg overeen te komen met de door naam Thuiszorg aan Agis aangeleverde totalen. Bovendien komen de in de productieoverzichten opgenomen uren per onderaannemer in grote lijnen ook overeen met de door naam Thuiszorg aan het CAK verstrekte gegevens. Waar de interne productieoverzichten een lager aantal uur bevatten dan de realisatieformats is in het voordeel van verdachte uitgegaan van die lagere cijfers. Met behulp van deze methode is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat de in deze interne productieoverzichten opgenomen cijfers min of meer overeenkomen met de door naam Thuiszorg aan Agis aangeleverde gegevens.

Uit deze vergelijking tussen het opgegeven aantal uur door de onderaannemers en de interne productieoverzichten is gebleken dat naam Thuiszorg meer zorguren heeft opgegeven dan dat er in werkelijkheid door de onderaannemers zijn gemaakt. Daarnaast zijn door naam Thuiszorg voor onderaannemer naam onderaannemer zorguren opgegeven aan Agis onder een andere code (Begeleiding Groep in plaats van Begeleiding Individueel) dan waarvoor naam Thuiszorg een contract had met Agis. naam Thuiszorg heeft deze uren dus omgekat.

Op grond van het voorgaande en de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen kan naar het oordeel van de rechtbank worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan feitelijk leidinggeven aan oplichting van Agis (feit 1), omdat Agis is bewogen tot afgifte van te hoge voorschotten. Bovendien ligt het in de rede dat op basis van nacalculatie ook aan naam Thuiszorg aan het einde van het jaar geldbedragen zijn uitgekeerd, aangezien er werd bevoorschot op tachtig procent. Dit lijkt ook te volgen uit de jaarstukken (D-217-4, p. 3545). Het CAK heeft de betalingsopdrachten van Agis weliswaar uitgevoerd, maar was niet zelfstandig bevoegd om de hoogte daarvan te bepalen. Agis had de beschikkingsmacht over dit geld. Om die reden wordt verdachte vrijgesproken van oplichting van het CAK. Verdachte heeft zich aan feitelijk leidinggeven aan oplichting van Agis schuldig kunnen maken door feitelijk leiding te geven aan het plegen van valsheid in geschrift. Hij heeft namelijk de realisatieformats over de jaren 2008, 2009 en 2010 vervalst (feit 2) en daarna ingediend bij Agis (feit 3). Tegenover de ten onrechte gedeclareerde uren stonden geen feitelijke kosten. Hierdoor had naam Thuiszorg een hoge winst die door verdachte is gebruikt om aan zichzelf en aan zijn vrouw een buitensporig salaris toe te kennen, waardoor verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan feitelijk leidinggeven aan gewoontewitwassen (feit 4). De rechtbank beperkt zich ten aanzien van de hoogte van het witwasbedrag tot de salariëring en laat – anders dan de officier van justitie – de geldstromen van en naar Zorghotel naam zorghotel buiten beschouwing. Het strafrechtelijk onderzoek heeft zich immers expliciet niet toegespitst op ‘ naam zorghotel als onderaannemer’ en de onderzoekswensen van de verdediging zijn ook in dat licht beoordeeld, waardoor de rechtbank in het kader van een eerlijk proces geen consequenties verbindt aan het feit dat een deel van de omzet van naam Thuiszorg uiteindelijk lijkt te zijn vermengd met het vermogen van naam zorghotel.

Voornoemde feiten heeft verdachte gepleegd in de periode van 1 januari 2008 tot en met 19 november 2010, en niet zoals door de verdediging is bepleit tot 1 januari 2010. Op 19 november 2010 is het bedrijf naam Thuiszorg immers overgenomen door naam directeur waardoor op dat moment het bestuur formeel en feitelijk is overgegaan. Dat partijen overeenkomen dat bepaalde rechten en verplichtingen met terugwerkende kracht in- of overgaan, doet aan deze strafrechtelijke werkelijkheid niets af.

Bewezenverklaring

Feit 4, primair: feitelijk leidinggeven aan gewoontewitwassen; en voortgezette handeling van
Feit 1, primair: feitelijk leidinggeven aan oplichting, meermalen gepleegd;
Feit 2, primair: feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
Feit 3, primair: feitelijk leidinggeven aan opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, meermalen gepleegd.