Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2096 Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde en is ter zake van het meer subsidiair ten laste gelegde opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uur alsmede tot een geldboete van € 15.000.

Ontvankelijkheid OM

Namens verdachte is primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Subsidiair is integrale vrijspraak bepleit, dan wel vrijspraak van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Meer subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.

De verdediging heeft zich ten aanzien van het primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte ter zake van die feiten dient te worden verklaard omdat de verdachte niet opzettelijk zou hebben gehandeld, althans dat dat niet kan worden vastgesteld, aldus de raadsvrouwe. Op grond van de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten 2010 (verder: ATV-richtlijnen) had het openbaar ministerie aldus niet tot strafrechtelijke vervolging van de verdachte mogen overgaan, omdat deze vervolgingsrichtlijnen alleen betrekking hebben op de opzettelijk begane strafbare feiten.

Ten aanzien van het meest subsidiair ten laste gelegde dient het openbaar ministerie volgens de verdediging eveneens niet-ontvankelijk in de vervolging te worden verklaard. De vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder: Awr), welke uitsluitingsgrond betrekking heeft op het tweede lid van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr), zou door middel van een ruime interpretatie van het toepassingsbereik daarvan ook moeten gelden ten aanzien van het meest subsidiair ten laste gelegde eerste lid van artikel 225 Sr. Immers, de verdachte wordt blijkens de tekst van de tenlastelegging verweten het valselijk opmaken van de bij de Belastingdienst ingeleverde aangiften omzetbelasting, hetgeen impliceert dat de verdachte ook gebruik heeft gemaakt van de valse aangiften, hetgeen valt onder het bereik van artikel 225, tweede lid, Sr, althans zo verstaat het hof het verweer van de raadsvrouwe. De raadsvrouwe heeft in dat verband verwezen naar een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 februari 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ1739), waarbij de rechtbank overwoog dat er ook gevallen denkbaar zijn waarin een vervolging op grond van het eerste lid van artikel 225 Sr in strijd is met het vierde lid van artikel 69 Awr.

Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, is het aan het openbaar ministerie om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. In het bijzonder staan de zogenoemde ATV-richtlijnen niet in de weg aan een vervolging van de verdachte. Onderhavige zaak valt volgens de van toepassing zijnde ATV-richtlijnen van 2010 in categorie I, feiten waarbij de verdenking (cursivering hof) was dat deze opzettelijk zijn begaan, en waarbij sprake is van een belastingnadeel van tussen € 10.000,-- (drempelbedrag voor particulieren) dan wel € 15.000,-- (drempelbedrag voor ondernemingen) en € 125.000,--. Of opzettelijk handelen ook daadwerkelijk kan worden bewezen is uiteindelijk aan de rechter. Het verweer onder A.1. treft aldus geen doel.

Het meest subsidiair ten laste gelegde is toegesneden op artikel 225, eerste lid, Sr, te weten het – kort gezegd – plegen van valsheid in geschrift door het valselijk opmaken of vervalsen van aangiften voor de omzetbelasting ten name van medeverdachte 1. Het hof overweegt voorts dat het een uitdrukkelijke keuze is geweest van de wetgever om de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, Awr te beperken tot die gevallen waarin de tenlastelegging is toegesneden op artikel 225, tweede lid, Sr. Het is niet aan de rechter om zulks uit te breiden.

Daarbij komt dat de uitleg die door de raadsvrouwe aan het eerder vermelde vonnis van de rechtbank is gegeven, namelijk dat ook in het onderhavige geval, waarin het ten laste gelegde is toegesneden op artikel 225,eerste lid, Sr, de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, Awr aan de orde kan zijn, berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Immers, de betreffende uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant handelt over het voegen van valse facturen in de bedrijfsadministratie waarmee de facto sprake is van het voeren en voorhanden hebben van een valse bedrijfsadministratie. Omdat het voeren van de administratie niet op een correcte wijze is geschied, kan dit feit in de aangehaalde uitspraak worden vervolgd op grond van artikel 68 lid 1 onder d Awr. Het is strafbaar gesteld in artikel 69, lid 1 Awr en om die reden is op grond van artikel 69 lid 4 Awr, vervolging op grond van artikel 225 Sr uitgesloten. Daarvan is in de onderhavige zaak echter geen sprake. Ook het verweer onder A.2. treft geen doel.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair en subsidiair en meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het primair ten laste gelegde is het hof, met de rechtbank en de procespartijen, van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van feitelijk leidinggeven als bedoeld in artikel 51 Sr.

Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde is het hof, met de verdediging maar anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat op basis van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting niet, althans met onvoldoende mate van zekerheid, kan worden vastgesteld dat sprake is van straffeloosheid van medeverdachte 1 dan wel van eigenaar medeverdachte 2, hetgeen een vereiste is voor een bewezenverklaring van de deelnemingsvorm “doen plegen”.

Terzake de vrijspraak van het meer subsidiair ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.

Aan verdachte is ten laste gelegd het (mede)plegen van het opzettelijk onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften voor de omzetbelasting ten name van medeverdachte 1.

Het hof stelt voorop dat de verdachte slechts als pleger van het onjuist doen van de op naam van medeverdachte 1 gestelde aangiften omzetbelasting kan worden aangemerkt, indien de verdachte degene was die tot het doen van die aangiften gehouden was, dat wil zeggen de kwaliteit van aangifteplichtige heeft (vgl. Hoge Raad 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8286). De aangiften omzetbelasting zijn uitgereikt op naam van medeverdachte 1. In de parlementaire geschiedenis van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is reeds in de jaren vijftig van vorige eeuw in de MvT, Tweede Kamer, 1954-1955, 4080, nr. 3, blz. 14, rk., 6e al., voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

“De voorgestelde regeling wijkt in zover af van de bestaande, dat de verplichting tot het doen van aangifte steeds – dus ook met betrekking tot de belastingen welke op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen – eerst zal ontstaan door uitreiking van een aangiftebiljet en niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit.”

In de lijn met de wetsgeschiedenis volgt uit vaste jurisprudentie, dat de verdachte alleen tot het doen van aangifte was gehouden, indien hij (zelf) was uitgenodigd tot het doen van aangifte (Hoge Raad 28 maart 1979, BNB 1979/170; Hoge Raad 21 oktober 1998, BNB 1999/7; Hoge Raad 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6161).

Nu niet is gebleken dat verdachte is uitgenodigd tot het doen van aangiften, kan hij niet worden aangemerkt als pleger van het onjuist doen van die aangiften (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch, 1 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2341).

Voor het medeplegen acht het hof voorts onvoldoende bewijs voorhanden. Immers, niet kan worden vastgesteld dat er tussen verdachte en medeverdachte 1 dan wel tussen verdachte en (een ander of) anderen, zoals medeverdachte 1 en medeverdachte 2 en/of medeverdachte 1 en medeverdachte 3 sprake is geweest van een zodanig nauwe en bewuste samenwerking dat dit medeplegen zou opleveren. De verklaringen van medeverdachte 2 en de verdachte staan lijnrecht tegenover elkaar en voor een mogelijke betrokkenheid van medeverdachte 3 zoals door medeverdachte 2 is aangegeven bij de FIOD, is onvoldoende steunbewijs voorhanden.

Ten slotte overweegt het hof met betrekking tot het meest subsidiair ten laste gelegde (mede)plegen van valsheid in geschrift als volgt.

Zoals hiervoor reeds overwogen kan niet worden vastgesteld dat tussen verdachte en een ander of anderen een nauwe en bewuste samenwerking heeft bestaan. Voor een bewezenverklaring van medeplegen bevat het dossier aldus onvoldoende bewijs.

Op basis van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen kan niet rechtstreeks worden vastgesteld dat de verdachte degene is geweest die de aangiften valselijk heeft opgemaakt dan wel heeft vervalst. Uit het dossier kan, naar het oordeel van hof, evenmin met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld, dat het niet anders kan zijn dan dat het verdachte is geweest die het ten laste gelegde heeft gepleegd. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

De ten laste gelegde aangiften zijn, zo blijkt uit het dossier, binnengekomen met behulp van een softwarepakket op de computersystemen van de rijksbelastingdienst door tussenkomst van bedrijf verdachte. Uit het dossier volgt echter ook dat het mogelijk was om vanuit het kantoor van medeverdachte 1 in

’s-Gravenpolder in te loggen op de server van verdachte en toegang te krijgen tot het boekhoudprogramma. Volgens verdachte was het ook mogelijk om vanuit ’s-Gravenpolder het aangifteprogramma Primaccount te raadplegen en daarin wijzigingen aan te brengen. Ook konden de aangiften, volgens verdachte, vanuit ’s-Gravenpolder op elektronische wijze bij de rijksbelastingdienst worden ingediend.

Het aangifteprogramma Primaccount is, na onderzoek door de FIOD, niet aangetroffen op de servercomputer van verdachte. Volgens verdachte is dit te verklaren doordat het programma via een externe schijf was gekoppeld aan de servercomputer en die koppeling er niet meer was ten tijde van het onderzoek door de FIOD. Ook deze stelling is door de FIOD onderzocht. Uit het onderzoek is gebleken dat er geen harde schijf met de server verbonden is geweest waarop het programma Primaccount heeft gestaan.

In het onderzoek is de directeur van medeverdachte 1, medeverdachte 2, aanvankelijk als getuige maar later tevens als verdachte gehoord, doch hij heeft verklaard dat hij nooit een aangifte omzetbelasting van medeverdachte 1 heeft aangepast of ingediend bij de rijksbelastingdienst.

Medeverdachte 3 toentertijd werkzaam bij medeverdachte 1, heeft aanvankelijk verklaard dat de bedragen in de aangiften omzetbelasting ten name van medeverdachte 1 door verdachte in overleg met medeverdachte 2 werden gewijzigd. Later is medeverdachte 3 op zijn verklaring teruggekomen waar het gaat om de betrokkenheid van verdachte.

Voorts neemt het hof in ogenschouw dat onduidelijk is en blijft wat het motief voor de verdachte zou zijn geweest. In het dossier zijn aanwijzingen te vinden dat bedragen ten goede zijn gekomen aan familie van verdachte. De geldstromen tussen verdachte en medeverdachte 1 zijn echter niet (volledig) onderzocht, zodat er geen bewijs is dat de (door medeverdachte 1 terug gekregen en/of niet afgedragen) omzetbelasting geheel door verdachte is genoten. Daarbij is van belang dat er geen vermogensvergelijking aan de zijde van (met name) verdachte heeft plaatsgevonden. Door het ontbreken van vermogensvergelijkingen ten aanzien van verdachte en medeverdachte 3 en medeverdachte 1 ontbreekt het bewijs wie heeft geprofiteerd van de (door medeverdachte 1 terug gekregen en/of niet afgedragen) omzetbelasting.

Hoewel het dossier derhalve sterke aanwijzingen bevat die duiden op een directe betrokkenheid van de verdachte bij de valsheid/vervalsing, zijn er bij het hof twijfels blijven bestaan over de precieze gang van zaken, hetgeen in het voordeel van de verdachte moet worden uitgelegd. Alles overziende komt het hof, anders dan de rechtbank en anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, tot een integrale vrijspraak.

Lees hier de volledige uitspraak.