Minister Grapperhaus (JenV) heeft op 9 april jl. de Tweede Kamer geïnformeerd over de specifieke buitengerechtelijke afdoeningmodaliteit van het Openbaar Ministerie voor hoge en bijzondere transacties.

In deze brief wordt onder meer ingegaan op de transacties met instellingen zoals ING, Rabobank en KPMG. Onderzoek wordt gedaan naar de mogelijkheid tot het introduceren van rechterlijke toetsing. Opvallend is de onderbouwing van het effect. Een cruciale voorwaarde voor het Openbaar Ministerie om een hoge of bijzondere transactie aan een verdachte aan te bieden is erkenning door de verdachte van de geconstateerde feiten. Deze erkenning kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte meewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek en maatregelen treft, zoals (verbeteringen ten aanzien van) een compliance-beleid om herhaling in de toekomst te voorkomen. Tot op heden is het niet voorgekomen dat een rechtspersoon is gedagvaard of een transactie aangeboden heeft gekregen voor strafbare feiten die plaatsvonden ná vergelijkbare strafbare feiten waarvoor een hoge of bijzondere transactie is aangeboden. Grapperhaus ziet dit als een teken dat het een effectieve afdoeningsmodaliteit is.

Aard en omvang transacties in de financiële sector

De afgelopen vijf jaar heeft het Openbaar Ministerie elk jaar in ongeveer tien zaken een hoge of bijzondere transactie aangeboden. Als hoge transacties worden aangemerkt de transacties waarmee een geldsom wordt overeengekomen van meer dan € 50.000 of waarvan het totale bedrag dat hiermee is gemoeid hoger is dan € 500.000. Er is in zijn algemeenheid sprake van een bijzondere transactie indien ‘afdoening van de zaak met een transactie niet op voorhand de meest logische mogelijkheid lijkt en/of op onbegrip kan stuiten’ (Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, Stcrt. 2008, 209).

Over al deze zaken is een persbericht en recent ook een uitgebreid feitenrelaas gepubliceerd op de website van het Openbaar Ministerie.1 Daarnaast heeft mijn ambtsvoorganger bij een besluit genomen op een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur van 12 september 2017 informatie verleend over hoge en bijzondere transacties die tussen 2012 en 2017 ter instemming aan de Minister van Justitie en Veiligheid zijn voorgelegd (Kamerstukken II 2016/17, 29 911, nr. 170).

Van de hoge en bijzondere transacties die sinds 2012 zijn aangeboden en geaccepteerd, betreffen er vier de financiële sector. Twee van deze transacties zijn aangeboden aan en geaccepteerd door banken, namelijk de ING N.V. in 2018 vanwege structurele overtreding van de Wwft en schuldwitwassen, en de Rabobank in 2013 vanwege de manipulatie van de dagelijkse inzendingen voor de internationale rentetarieven LIBOR en Euribor over de jaren 2006 tot en met 2011. De omvang van deze transactie bedroeg € 775 miljoen voor ING, waarvan een geldboete van € 675 miljoen en teruggave van wederrechtelijk verkregen vermogen van € 100 miljoen. De Rabobank betaalde in het kader van de transactie een boete van € 70 miljoen aan het Nederlandse Openbaar Ministerie, als onderdeel van een internationale afdoening.

Gelet op de sleutelpositie van de accountant in het stelsel van financiële verantwoording noemt Grapperhaus hier ook de twee transacties die door onderdelen van KPMG zijn geaccepteerd. In 2013 is aan KPMG Accountants N.V. een transactie aangeboden omdat de accountantscontrole bewust was uitgevoerd op een wijze die mede mogelijk maakte dat betalingen van een bedrijf aan buitenlandse agenten en de daarbij horende schaduwadministratie werden verhuld. In totaal werd € 7 miljoen betaald, opgebouwd uit € 3,5 miljoen boete en € 3,5 miljoen ontneming. Aan de Joint Venture KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. is in 2017 een transactie aangeboden voor fraude, namelijk het opzettelijk onjuist doen van aangiften voor de vennootschapsbelasting over de jaren 2009/2010 en 2010/2011 en het valselijk opmaken van een realisatie overeenkomst voor de bouw van een nieuw kantoor. Toen is een boete opgelegd van € 8 miljoen en is belastingvoordeel terugbetaald aan de Belastingdienst. De strafbare feiten waarvoor in 2017 werd getransigeerd, zijn begaan in de periode vóórdat de eerdere transactie met KPMG accountants N.V. in gang was gezet en dus ook vóórdat het nieuwe compliance-beleid was opgestart.

In totaal heeft het Openbaar Ministerie in het jaar 2018 5.600 zaken afgedaan met een reguliere, niet zijnde een hoge of bijzondere, transactie. In de systemen van het Openbaar Ministerie wordt niet geregistreerd in welke sector een natuurlijk persoon of rechtspersoon actief is. Dit betekent dat niet geautomatiseerd in kaart kan worden gebracht hoeveel van deze transacties de financiële sector betreffen. Een volledig beeld van deze reguliere transacties in de financiële sector kan Grapperhaus de Kamer dan ook niet geven. Daar komt bij dat reguliere transacties geen relatie hoeven te houden met financiële werkzaamheden binnen de sector, dit kan bijvoorbeeld ook het overtreden van milieuwetgeving betreffen.

Naast de strafrechtelijke maatregelen die kunnen worden genomen tegen personen en instellingen in de financiële sector die strafbare feiten plegen of zich anderszins niet aan wet- en regelgeving houden of zich onbehoorlijk gedragen, zijn er andere manieren om hier tegen op te treden. Afhankelijk van de gedragingen kunnen ook de toezichthouders sancties opleggen, zoals een bestuurlijke boete. Afgelopen zomer zijn de maximumboetes voor overtredingen van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme verhoogd. Daarnaast is de bevoegdheid voor de toezichthouder geïntroduceerd om een beroepsverbod op te leggen aan individuen. Alle opgelegde sancties worden in beginsel openbaar gepubliceerd.

Daarnaast kan een tuchtcommissie van de Stichting Tuchtrecht Banken en de Belastingdienst maatregelen nemen tegen financiële instellingen en bestuurders of medewerkers. Indien overtredingen schade voor derden hebben veroorzaakt kunnen deze ook via de civiele rechter een claim indienen.

Mogelijke strafbare feiten van financieel-economische aard gepleegd door banken worden in het tripartite-overleg tussen het Openbaar Ministerie, de toezichthouders en de Belastingdienst/FIOD besproken. Op zaaksniveau wordt afgewogen wat de meest passende aanpak is van de voorliggende feiten: strafrechtelijk, bestuurlijk of fiscaal.

Personen die de financiële stabiliteit in gevaar brengen, kunnen strafrechtelijk worden vervolgd indien zij een strafbaar feit hebben begaan. Strafbare feiten die de financiële stabiliteit kunnen raken zijn bijvoorbeeld: handel met voorkennis en marktmanipulatie, fraude, witwassen of omkoping, maar ook cybercrime. Het Openbaar Ministerie kan indien een dergelijk feit is gepleegd tot vervolging van degene die het feit heeft gepleegd overgaan, ongeacht of dit daadwerkelijk de financiële stabiliteit heeft geraakt. Het feit dat een gedraging verstrekkende gevolgen heeft gehad voor de financiële stabiliteit wordt door het Openbaar Ministerie meegewogen. Voor het vervolgen van een individu is noodzakelijk dat de gepleegde strafbare feiten individueel aan personen zijn toe te rekenen.

In de financiële sector is in de afgelopen zeven jaar zoals eerder genoemd vier keer door middel van een hoge of bijzondere transactie betaling van een geldsom overeengekomen, omdat dit door het Openbaar Ministerie in afstemming met betrokken handhavende instanties opportuun werd geacht. Deze hoge of bijzondere transacties zijn ter goedkeuring voorgelegd aan een van mijn ambtsvoorgangers of mijn ambtsgenoot voor Rechtsbescherming.

Zoals aangekondigd in de beleidsreactie op het Rapport “Evaluatie Wet OMafdoening” is Grapperhaus in gesprek met het Openbaar Ministerie en de rechtspraak over een regeling voor rechterlijke betrokkenheid bij de totstandkoming van de hoge en bijzondere transacties. Onderwerp van dit gesprek is onder meer op welke wijze het instrumentarium kan worden verbeterd, zodat het Openbaar Ministerie effectief kan blijven optreden tegen strafbare feiten gepleegd binnen én buiten de financiële sector. De Kamer wordt in het kader van de voortgangsrapportages van de Modernisering van het Wetboek van Strafvordering op de hoogte gehouden van de voortgang van het wetsvoorstel waarin deze verbetering zal worden verankerd.

Onderzoek leidinggevenden en opdrachtgevers

Indien het Openbaar Ministerie onderzoek doet naar mogelijke strafbare feiten gepleegd door een rechtspersoon, onderzoekt het Openbaar Ministerie ook altijd de rol van betrokken natuurlijke personen, zoals bestuurders of medewerkers van een verdachte rechtspersoon, en het strafrechtelijk verwijt dat hen kan worden gemaakt. In de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties is dit uitgangspunt ook verwoord. Het Openbaar Ministerie kan echter besluiten om natuurlijke personen niet te vervolgen, bijvoorbeeld wanneer er onvoldoende bewijs is of vervolging op grond van de omstandigheden van het geval niet opportuun wordt geacht.

In de eerder genoemde beleidsreactie is aangekondigd dat de Aanwijzing hoge en bijzondere transacties door het Openbaar Ministerie in lijn worden gebracht met de staande praktijk op het gebied van transparantie (Aanhangsel Handelingen II 2017/18, nr. 2208). Dit zal op korte termijn gebeuren. Dat het wenselijk is dat opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden zo mogelijk ook worden vervolgd, blijft ook in de aangepaste aanwijzing het uitgangspunt.

Effect hoge en bijzondere transacties Een cruciale voorwaarde voor het Openbaar Ministerie om een hoge of bijzondere transactie aan een verdachte aan te bieden is erkenning door de verdachte van de geconstateerde feiten. Deze erkenning kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte meewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek en – indien nodig – maatregelen treft, zoals (verbeteringen ten aanzien van) een compliance-beleid om herhaling in de toekomst te voorkomen. Maatregelen kunnen ook bestaan uit het nemen van interne maatregelen tegen werknemers. De toezichthouders, voor de financiële sector zijn dit De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten, hebben de taak ook na de transactie naleving van geldende wetgeving in de gaten te houden.

De elementen die leiden tot een hoge of bijzondere transactie worden uitgelegd in een uitgebreid persbericht dat door het Openbaar Ministerie wordt uitgebracht naar aanleiding van een dergelijke transactie. Deze persberichten genereren geregeld aandacht vanuit de politiek en de maatschappij. Dit straalt af op de betrokkene die de transactie heeft geaccepteerd, en kan ook effect hebben op de desbetreffende sector waarin de betrokkene werkzaam is. De uitgebreide berichtgeving over de transactie met ING was bijvoorbeeld aanleiding voor een debat over de rol van financiële instellingen bij het voorkomen van witwassen.

Tot op heden is het niet voorgekomen dat een rechtspersoon is gedagvaard of een transactie aangeboden heeft gekregen voor strafbare feiten die plaatsvonden ná vergelijkbare strafbare feiten waarvoor een hoge of bijzondere transactie is aangeboden. Grapperhaus ziet dit als een teken dat het een effectieve afdoeningsmodaliteit is. Zoals Grapperhaus ook heeft aangegeven in eerdergenoemde beleidsreactie bieden de hoge en bijzondere transacties de mogelijkheid om in omvangrijke en complexe zaken een passende en effectieve reactie te geven als alternatief voor strafvervolging. Dat er bij de totstandkoming van de hoge en bijzondere transacties veel aandacht is voor het voorkomen van herhaling van strafbare feiten in de toekomst bij betrokkene en als normstelling richting de desbetreffende sector, speelt hierbij een belangrijke rol. Uit het voorgaande blijkt dat het aanbieden en accepteren van een hoge en bijzondere transactie in de praktijk ook effect sorteert.