Parket bij de Hoge Raad 26 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:278

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft – na terugwijzing door de Hoge Raad – bij arrest van 21 juli 2017 de verdachte ter zake van ‘witwassen, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis.

De verdachte is op enig moment bewindvoerder geworden van zijn tante. Kort daarna zou zijn tante een overeenkomst hebben getekend inzake een schenking aan haar zus, de moeder van de verdachte. De verdachte en zijn moeder zijn daarop een aantal keer naar een bank in Luxemburg gereisd om het geld van die schenking op te nemen. De verdachte verklaart hierover dat hij vermoedde dat het ‘zwart geld’ betrof. In de aangifte succesrechten heeft hij van die geldbedragen en de schenking geen melding gemaakt, noch heeft hij ze in de begin- en eindstaat van zijn bewindvoering vermeld. Voorts verklaart hij dat hij zijn moeder heeft aangespoord om aangifte te doen over het ontvangen geld. Zelf zou hij, nadat hij door de belastingdienst zou zijn gebeld, openheid van zaken hebben gegeven over het voornoemde geld.

De onderhavige zaak is eerder bij de Hoge Raad geweest (HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:555, NJ 2016/240, m.nt. T. Kooijmans). De Hoge Raad casseerde toen, omdat het hof ontoereikend gemotiveerd had gereageerd op het namens de verdediging gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde witwassen. Aan dit verweer was, gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 september 2014, door de verdediging het volgende ten grondslag gelegd. De Hoge Raad heeft beslist dat ‘zwart geld’, te weten inkomen of vermogen dat ten onrechte niet aan de belastingdienst wordt opgegeven, als voorwerp van witwassen kan worden aangemerkt. Daarnaast wordt in art. 69 Algemene Wet op de Rijksbelastingen (AWR) als strafbaar feit aangemerkt het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, maar op grond van het derde lid van dit artikel vervalt het recht op strafvervolging ingeval alsnog een juiste aangifte wordt gedaan voordat de belastingdienst van de eerdere (foutieve) aangifte op de hoogte is geraakt. Dit betreft de zogenoemde ‘inkeerregeling’. De verdediging had betoogd dat indien een gerechtvaardigd beroep op die regeling kan worden gedaan, strafvervolging inzake witwassen niet meer mogelijk is. Uit het procesdossier bleek volgens de verdediging dat de aangifte van de voornoemde gelden op initiatief van de verdachte en zijn moeder met de belastingdienst conform de zojuist genoemde ‘inkeerregeling’ is afgewikkeld. Een strafvervolging inzake witwassen was derhalve niet meer mogelijk. Hieraan deed volgens de verdediging niet af dat de moeder van de verdachte de belastingplichtige c.q. schuldige zou zijn. Uit de overlegde en aan het procesdossier gevoegde correspondentie met de belastingdienst bleek immers dat de verdachte er (namens zijn moeder) zorg voor heeft gedragen dat er alsnog belasting is betaald. Hem komt dan ook een (afgeleid) beroep op de ‘inkeerregeling’ toe, aldus de verdediging. In reactie op dit verweer had het hof (slechts) overwogen dat “de verdachte ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen niet zelf belastingplichtig is, zodat deze inkeerregeling op hem niet van toepassing is (…)”. In (de eerste ronde) cassatie is daarop - kort gezegd – geklaagd dat het hof zodoende een te beperkte uitleg heeft gegeven van het begrip ‘belastingplichtige’. De Hoge Raad overwoog daarop het volgende:

“3.3.2. Art. 69, derde lid, AWR sluit onder de daar genoemde omstandigheden strafvervolging van de ‘schuldige’ ter zake van de in de eerste twee leden genoemde delicten uit. Dat heeft tot gevolg dat in beginsel slechts de schuldige aan die gedraging — in de regel de belastingplichtige — van de inkeerregeling kan profiteren en niet degene die kennelijk op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging. Bijzondere omstandigheden, waarbij te denken is aan een inkeer die is bevorderd door degene die op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging, kunnen evenwel tot een ander oordeel leiden (vgl. HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698).

3.3.3. Voorts kunnen onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 420bis Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld (vgl. HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71).

3.4. Gelet hierop is 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd.”

De Hoge Raad heeft de bestreden uitspraak vervolgens wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde (witwassen) en de strafoplegging vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Thans heeft het hof ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij in of omstreeks de periode van 28 oktober 2005 tot en met 14 juni 2012 te Warten, gemeente Boarnsterhim en/of Leeuwarden, althans in Nederland en/of Luxemburg, een voorwerp te weten een of meer geldbedragen (te weten 102.000 euro en/of 231.300.83 euro) heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat het bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”

Middel

Het middel komt met diverse deelklachten op tegen de bewezenverklaring door het hof dat de verdachte “in de periode van 28 oktober 2005 tot en met 14 juli 2007, in Nederland en in Luxemburg, een voorwerp, te weten geldbedragen (te weten 100.000 euro en/of 231.300,38 euro), heeft overgedragen, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf”. De steller van het middel geeft in het middel de bewezenverklaring weer zoals die is opgenomen in het arrest van het hof van 9 oktober 2014.

In de eerste plaats wordt geklaagd over ’s hofs oordeel dat nog voordat de moeder van de verdachte aan de belastingdienst openheid van zaken had gegeven over de schenking, de belastingdienst daarvan reeds op de hoogte was, waardoor haar geen beroep op de ‘inkeerregeling’ van artikel 69, derde lid, AWR toekomt. Het hof oordeelt dat de verdachte daar dientengevolge ook geen beroep op kan doen. De steller van het middel betoogt dat uit de aan het procesdossier toegevoegde stukken blijkt dat de moeder van de verdachte aangifte heeft gedaan van de schenking voordat de belastingdienst daarvan op de hoogte was geraakt en dat haar daarom een beroep op de ‘inkeerregeling’ toekomt. ’s Hofs motivering dat daarom de verdachte als afgeleid spijtoptant evenmin een beroep toekomt op de werking van de inkeerregeling is in zoverre onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel. Daarbij blijkt uit die stukken ook dat de verdachte heeft bijgedragen aan die inkeer van zijn moeder, zodat van dusdanig bijzondere omstandigheden sprake is dat ook hem, hoewel hij niet de belastingschuldige is, een beroep op de inkeerregeling toekomt. Door de inkeer kan volgens de steller van het middel niet meer worden gesteld dat de verdachte hetgeen heeft gedaan, waarvoor hij is veroordeeld.

Tot slot merkt de steller van het middel op dat de belastingdienst de ‘inkeer’ reeds had getoetst en akkoord had bevonden, waardoor het hof ‘buiten zijn boekje’ is gegaan door nogmaals te toetsen of de moeder van de verdachte een beroep daarop toekomt.

Conclusie AG

Bij de beoordeling van deze deelklacht stel ik het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94 m.nt. M.J. Borgers, - voor zover hier van belang - bepaald dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken (met andere woorden: ‘zwart geld’), aangemerkt kunnen worden als van misdrijf afkomstig in de zin van artikel 420bis Sr. Ik herhaal voorts het relevante kader dat in het onderhavige geval door de Hoge Raad in zijn eerder genoemde arrest van 5 april 2016 is geschetst:

- Op grond van art. 69, derde lid, AWR vervalt het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel indien de ‘schuldige’, vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de onjuiste of onvolledige aangifte de belastingdienst bekend is of bekend zal worden, alsnog een juiste en volledige aangifte doet;

- In beginsel kan slechts de schuldige – in de regel de belastingschuldige - van deze regeling profiteren. Bijzondere omstandigheden, waarbij te denken is aan de bevordering van de inkeer door degene die op enigerlei heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging, kunnen evenwel tot een ander oordeel leiden (zie: HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698);

- Ook kunnen onder bijzondere omstandigheden beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 420bis Sr (witwassen) toegespitste strafvervolging wordt ingesteld (zie HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71).

In het onderhavige geval gaat het dus om de vraag of de moeder van de verdachte (de belastingschuldige) een beroep toekwam op de inkeerregeling waardoor vervolging op grond van het fiscale delict werd uitgesloten, en zo ja, of ten aanzien van de verdachte (de niet-belastingschuldige) sprake was van bijzondere omstandigheden (het bevorderen van de inkeer van de belastingschuldige) die meebrengen dat hem een (afgeleid) beroep op die regeling toekwam (en uitsluiting van vervolging op grond van het fiscale delict), en zo ja, of daarom ten aanzien van de verdachte sprake was van bijzondere omstandigheden die op grond van beginselen van behoorlijke procesorde maken dat een op art. 420bis Sr (witwassen) toegespitste strafvervolging had moeten worden uitgesloten.

Het hof heeft hieromtrent vastgesteld dat betrokkene 1 op 25 februari 2011 aangifte heeft gedaan tegen de verdachte (en zijn moeder) en over het geld op de rekening in Luxemburg (de schenking aan de moeder van de verdachte) heeft verklaard dat hij hiervan (en dus al eerder) “melding heeft gemaakt bij de belastingdienst”. Na deze melding door betrokkene 1 heeft de belastingdienst contact gezocht met de moeder van de verdachte die daarop openheid van zaken heeft gegeven over de voornoemde schenking en de omvang daarvan. Voorts heeft ook de verdachte pas ná het handelen van de belastingdienst openheid van zaken gegeven over de schenking. Het hof verwijst hiertoe naar de verklaringen van de verdachte bij de politie en ter terechtzitting bij het hof. Bij de politie verklaart hij onder meer dat hij “de belastingdienst niet in kennis heeft gesteld” van de schenking en ter terechtzitting bij het hof dat hij “door de belastingdienst werd gebeld dat zij wisten dat het geld er was, en toen heb ik gewoon openheid van zaken gegeven”. Op grond van deze vaststellingen oordeelt het hof dat de moeder van de verdachte geen beroep toekomt op de inkeerregeling, aangezien de belastingdienst al door betrokkene 1 op de hoogte was gebracht van de schenking. Om een beroep te kunnen doen op die regeling moet immers vast komen te staan dat de belastingschuldige inkeer doet vóórdat deze weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de belastingdienst op de hoogte is of zal worden van een onjuiste of onvolledige aangifte en dat is thans niet het geval, aldus het hof. Zodoende heeft het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat de moeder van de verdachte geen beroep toekomt op de inkeerregeling.

Voor zover wordt geklaagd over de (on)begrijpelijkheid van die beslissing aangezien uit de processtukken zou blijken dat de moeder van de verdachte inkeer heeft gedaan vóórdat de belastingdienst van de schenking op de hoogte is geraakt, kan het niet slagen. Immers, het hof overweegt dat de namens de verdediging overlegde stukken dateren van na het moment waarop de belastingdienst contact heeft opgenomen met de moeder van de verdachte en de verdachte zelf. Van een beroep op de inkeerregeling als bedoeld in artikel 69, derde lid, AWR kan op dat moment hoe dan ook geen sprake meer zijn. ’s Hofs vaststellingen hieromtrent betreffen voorts een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Voor zover het middel klaagt dat de belastingdienst de ‘inkeer’ reeds zou hebben getoetst en akkoord zou hebben bevonden, waardoor het hof ‘buiten zijn boekje’ zou zijn gegaan door nogmaals te toetsen of de moeder van de verdachte een beroep toekwam op de inkeerregeling, faalt de klacht nu het hof niet heeft vastgesteld dat de belastingdienst het beroep op de inkeerregeling reeds had getoetst en akkoord had bevonden, terwijl de steller van het middel onvoldoende precies aangeeft waaruit zou blijken dat dit als “een vaststaand feit” zou hebben te gelden.

Voorts wordt aangevoerd dat uit het procesdossier volgt dat de verdachte de inkeer van zijn moeder zou hebben bevorderd en aan hem om die reden een beroep op de inkeerregeling toekomt. De vraag is of de verdachte überhaupt een afgeleid beroep op de inkeerregeling toe zou kunnen komen nu het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat zijn moeder geen beroep op die regeling toekomt. Op grond van de het door de Hoge Raad geschetste kader meen ik van niet. Die vraag kan evenwel in het midden blijven nu het hof hieromtrent vaststelt dat de verdachte “heeft aangegeven dat hij de aangifte van de schenking tegenover de belastingdienst volledig aan zijn moeder heeft overgelaten”. Voorts verklaart hij dat “hij dat probleem bij zijn moeder had neergelegd, dat zijn moeder dat verder zou regelen en dat zijn moeder het bij de belastingdienst heeft gemeld naar aanleiding van een telefoontje van de belastingdienst”. Voorts verklaart hij dat “ze (de belastingdienst, D.P.) het ook al van mijn moeder wisten toen ze mij belden. Het kan zijn dat ze het al van betrokkene 1 wisten”. Voorts stelt het hof vast dat de stelling dat hij een bevorderende rol heeft gehad bij de inkeer van zijn moeder ook voor het overige geen steun vindt in het dossier. In dat niet onbegrijpelijke en voldoende gemotiveerde oordeel ligt besloten dat van bijzondere omstandigheden waardoor de verdachte een afgeleid beroep zou kunnen doen op de inkeerregeling geen sprake is.

Dientengevolge heeft het hof het namens de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde witwassen niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd verworpen. Immers, aangezien de verdachte geen (afgeleid) beroep toekomt op de inkeerregeling op grond van art. 69, derde lid, AWR, bestond er wat dat betreft geen beletsel voor het openbaar ministerie om een strafvervolging op grond van art. 420bis Sr in te stellen. De eerste deelklacht faalt dan ook in al haar onderdelen.

De tweede deelklacht komt op tegen de begrijpelijkheid van ’s hofs overweging dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen door het ‘zwarte geld’ van zijn tante, waarvan hij wist dat het ‘zwart geld’ betrof, over te dragen aan zijn moeder. Door de verdediging is hieromtrent ter terechtzitting bij het hof een beroep gedaan op de door de Hoge Raad aanvaarde beperking op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van erfgenamen wegens witwassen (HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6712, m.nt. M.J. Borgers, NJ 2006, 612). Die beperking komt er volgens de steller van het middel kort gezegd op neer dat een erfgeNaam die een erfenis aanvaardt en er daarna achter komt dat de erfenis uit enig misdrijf afkomstig is, niet wegens witwassen kan worden veroordeeld als het oogmerk ontbreekt de (verdere) feitelijke zeggenschap over dit uit misdrijf afkomstige voorwerp uit te oefenen. Als bewindvoerder zou de verdachte niets hebben af geweten van het geld in Luxemburg; hij werd daarmee geconfronteerd. Het hof zou ten onrechte niet hebben overwogen dat de genoemde beperking ook voor de verdachte geldt, aangezien hij heeft bevorderd dat zijn moeder het ‘zwarte geld’ aangaf bij de belastingdienst.

Aan deze klacht ligt ten grondslag de veronderstelling dat de verdachte in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in eerste instantie niet wist dat de schenking van zijn tante ‘zwart geld’ betrof, hij – toen hij daarvan op de hoogte raakte – zich direct van dat ‘zwarte geld’ heeft ontdaan door (afgeleid) inkeer te doen ten aanzien van die schenking waardoor hem een beperking op de strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens witwassen zou moeten toekomen, aldus de steller het middel. Deze klacht gaat om diverse redenen niet op. In de eerste plaats omdat het hof gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte wist dat het geld op de Luxemburgse rekening ‘zwart geld’ betrof en vervolgens geen (afgeleid) beroep op de inkeerregeling toekwam. Voorts heeft de Hoge Raad in HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6712 ten aanzien van de bedoelde beperking op de strafbaarstelling overwogen dat de tekst van art. 420bis Sr met zich mee brengt dat een erfgeNaam die een erfenis aanvaardt die niet pluis is, vrijwel automatisch strafbaar wordt. Die situatie kan volgens de Hoge Raad onredelijk zijn. Immers, het Nederlandse strafrecht is een ‘daadstrafrecht’, de dader moet de mogelijkheid hebben gehad anders – niet strafbaar – te handelen. Het is hierom dat de Hoge Raad in het geval bij die erfgeNaam het oogmerk ontbreekt om de feitelijke zeggenschap over dit uit misdrijf afkomstige goed uit te oefenen, de strafbaarstelling heeft beperkt. Het ontbreken van dat oogmerk zou bijvoorbeeld kunnen blijken uit het onverwijld melden van die goederen aan de politie of de officier van justitie, terwijl die goederen tevens ter beschikking van de Staat worden gesteld en gehouden. Nog daargelaten de vraag of voornoemde beperking op de strafbaarstelling voor een erfgeNaam onder omstandigheden ook voor een bewindvoerder kan gelden, heeft het hof in het onderhavige geval vastgesteld dat de verdachte op het moment dat hij de bewindvoering van zijn tante op zich nam, wist dat het geld op de Luxemburgse rekening ‘zwart geld’ betrof. Dat had zijn tante hem verteld. Desondanks heeft hij dat geld (contant) opgenomen en aan zijn moeder overhandigd. Ook heeft hij de belastingdienst niet van dit geld op de hoogte gebracht. Daarmee heeft hij feitelijke zeggenschap over dat ‘zwarte geld’ uitgeoefend. Van een beperking op de strafbaarstelling voor de verdachte doordat hij niet het oogmerk had feitelijke zeggenschap over dat geld uit te oefenen is derhalve hoe dan ook geen sprake. Ook de tweede deelklacht faalt.

De derde deelklacht betoogt dat pas van ‘omzetten’ of ‘overdragen’ in de zin van art. 420bis Sr kan worden gesproken, indien de gedraging van de verdachte erop gericht was de criminele herkomst van die geldbedragen daadwerkelijk te verbergen of te verhullen. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake, aldus de steller van het middel.

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte geldbedragen waarvan hij wist dat die uit misdrijf afkomstig waren, voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr. Hierbij merk ik nogmaals op dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken (met andere woorden: ‘zwart geld’), aangemerkt kunnen worden als van misdrijf afkomstig in de zin van art. 420bis Sr.

De steller van het middel neemt bij deze klacht tot uitgangspunt dat voor een bewezenverklaring van witwassen, de gedraging van de verdachte erop gericht had moeten zijn de herkomst van dat ‘zwarte geld’ daadwerkelijk te verbergen of te verhullen. Dat uitgangspunt is echter onjuist. Die eis wordt gesteld indien het betreft het voorhanden hebben en/of overdragen van opbrengsten uit eigen misdrijf, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Het hof heeft immers overwogen dat ‘het zwarte geld niet afkomstig is van enig door verdachte gepleegd misdrijf’ (onderstreping D.P.) aangezien de verdachte van zijn tante wist dat het ‘zwart geld’ betrof waardoor hij zich door het opnemen van dat geld en het overhandigen daarvan aan zijn moeder, ‘schuldig heeft gemaakt aan witwassen’. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het enkele voorhanden hebben van een – niet uit eigen misdrijf afkomstig – geldbedrag al voldoende is om dit als witwassen aan te merken. De Hoge Raad heeft bepaald dat in zo’n geval niet is vereist dat dit voorhanden hebben, gericht moet zijn op het uit het zicht houden van het voorwerp voor politie en justitie. Gezien het voorgaande en in aanmerking genomen dat aan de begrippen ‘voorhanden hebben’ en ‘overdragen’ feitelijke betekenis toekomt, faalt ook de derde deelklacht.

Het eerste middel faalt in al haar onderdelen.

Lees hier de volledige conclusie.