Rechtbank Den Haag 26 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4131 House and Garden drijft een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop in binnen- en buitenland van meststoffen die gebruikt kunnen worden voor de bevordering van de groei en bloei van alle planten. Het bedrijf vreest dat het door de recente wijziging van de Opiumwet risico loopt strafbaar te zijn.

De Opiumwet is gewijzigd bij “Wet van 12 november 2014 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van illegale hennepteelt”. De wetswijziging houdt in dat onder vernummering van artikel 11a tot artikel 11b, na artikel 11 een nieuw artikel wordt ingevoegd, dat luidt:

“Artikel 11a

Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie.”

De wetswijziging is op 1 maart 2015 in werking treden (deze uitspraak is gedaan op 26 februari, dus op dat moment was deze wijziging nog niet in werking getreden).

House and Garden vordert van de Staat:

primair: de wetswijziging geheel buiten werking te stellen, dan wel gedeeltelijk, namelijk voor zover het gaat om het in artikel 11a Opiumwet genoemde bestanddeel ‘ernstige reden om te vermoeden’;
subsidiair: de toepassing van artikel 11a Opiumwet op House and Garden te verbieden, voor zover het producten betreft die zij bereidt, bewerkt, verwerkt, vervaardigt, voorhanden heeft ten behoeve van de verkoop aan, te koop aanbiedt aan, of verkoopt, aflevert, verstrekt aan, of vervoert naar afnemers waarvan zij verklaringen heeft ontvangen, zoals bij de dagvaarding overgelegd, inhoudende dat de afnemers niet bewust aan henneptelers leveren;
meer subsidair: de wetswijziging gedeeltelijk buiten werking te stellen, namelijk voor zover deze van toepassing is op het bereiden, bewerken, verwerken, te koop aanbieden, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen of voorhanden hebben van de producten van House and Garden en stoffen en voorwerpen ten behoeve van het produceren hiervan, voor zover deze handelingen worden verricht met het oog op de verkoop aan buiten het Nederlandse grondgebied gevestigde partijen;
nog meer subsidiair: de wetswijziging buiten werking te stellen totdat de wetgever heeft voorzien in een adequaat overgangsrecht, inhoudende dat House and Garden zonder risico op strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van de wetswijziging haar onderneming kan voortzetten voor een periode van ten minste tien jaar of een andere door de voorzieningenrechter te bepalen periode;
nog meer subsidiair: de wetswijziging buiten werking te stellen gedurende een binnen vier weken na dit vonnis te entameren bodemprocedure voor de duur van de procedure in eerste aanleg, inclusief de daarbij horende appeltermijn, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen periode;

dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure en de nakosten.

Daartoe voert House and Garden onder meer het volgende aan. De bedrijfsactiviteiten van House and Garden zijn volstrekt legaal. Zij richt zich op de reguliere markt en verkoopt uitsluitend aan groothandels in het binnen- en buitenland die aangeven alleen door te leveren aan reguliere partijen en niet aan partijen die hennep telen. Daar wil zij ook niet aan leveren. Desondanks loopt zij door de wetswijziging het risico van strafrechtelijke vervolging. Gebleken is namelijk dat haar producten desondanks in handen komen van henneptelers en populair zijn onder hen. De wetswijziging is zodanig onduidelijk geformuleerd en heeft een zodanig ruime reikwijdte dat House and Garden thans het risico loopt van strafrechtelijke vervolging en niet weet hoe zij dit kan voorkomen. De door haar geraadpleegde deskundigen hebben hierover ook geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Omdat zij dit risico niet wil lopen, is zij door deze rechtsonzekerheid gedwongen haar bedrijfsactiviteiten te staken. Bij de wetswijziging is met name geen duidelijkheid gegeven over de reikwijdte van de onderzoeksplicht die aan ondernemingen wordt opgelegd. Deze is onder meer afhankelijk van de vraag of een product “hennep-specifiek” is, maar wanneer dat het geval is, is ook niet helder. Voorts heeft het artikel ook overigens een te ruime en onduidelijke reikwijdte. Hierdoor worden niet alleen de activiteiten van ondernemingen die specifiek op henneptelers zijn gericht, maar ook die van reguliere ondernemingen onder het bereik van het strafrecht gebracht. Voorts is de wet ten onrechte ook van toepassing op productie- en verkoophandelingen ten behoeve van in het buitenland gevestigde partijen, terwijl de wetswijziging niet strekt tot het aanpakken van hennepteelt in het buitenland en hennepteelt in het buitenland ook anders worden aangepakt dan in Nederland. De wetswijziging is dan ook onrechtmatig. Er is sprake van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Er wordt namelijk een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van House and Garden, die geen legitiem doel dient, niet bij wet is voorzien en de fair-balance-toets niet doorstaat en daarom niet gerechtvaardigd is. De wetswijziging is verder in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals verankerd in artikel 14 EVRM en artikel 1 van het twaalfde protocol van het EVRM. De wetswijziging heeft namelijk mede betrekking op productie- en verkoophandelingen ten behoeve van buiten het Nederlandse grondgebied gevestigde partijen en reguliere ondernemingen worden op een gelijke wijze behandeld als ondernemingen die de hennepteelt direct faciliteren. Ook is er sprake van strijd met het lex certa-beginsel, zoals neergelegd in artikel 7 EVRM. De wetswijziging bevat met de tekst ‘ernstige reden om te vermoeden’ een te vaag criterium en de toepassing van artikel 11a Opiumwet is daardoor niet voorzienbaar. Ten slotte is de wetswijziging in strijd met de artikelen 34 en 35 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) betreffende het vrij verkeer van goederen. De wetswijziging beperkt zonder rechtvaardiging de in- en uitvoer van goederen.

De beoordeling van het geschil

House and Garden legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot kennisneming van de vordering gegeven.

Vooropgesteld wordt dat de vorderingen zich richten tegen de Staat als wetgever en strekken tot het buiten toepassing doen verklaren van een deel van een wet in formele zin. De burgerlijke rechter kan (onderdelen van) een wet in formele zin in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) en wijst op grote terughoudendheid, te meer nu in een procedure als de onderhavige slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven. Deze in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen – de scheiding der machten. Wetten in formele zin worden vastgesteld door de wetgever. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Bij die afweging is voor derden zoals de Raad van State slechts een adviserende rol weggelegd. Er is dan ook geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter.

De bezwaren van House and Garden richten zich met name tegen de in artikel 11a Opiumwet opgenomen bewoordingen ‘ernstige reden heeft om te vermoeden’. Dit criterium is volgens haar, kort gezegd, vaag en onduidelijk en doorstaat niet de toets der kritiek in het licht van het bepaalbaarheidsgebod. Dit betoog kan echter niet worden gevolgd. Met deze bewoordingen wordt gedoeld op de norm van bewuste culpa, zijnde een norm die ook in andere wetsartikelen, waaronder in de Opiumwet (artikel 10a), wordt gebruikt en algemeen bekend en geaccepteerd is. In de wetsgeschiedenis is daarbij nader toegelicht hoe dit criterium toepassing vindt in de zich hier voordoende situaties. Naast de uitleg die hieromtrent in de Memorie van Toelichting is opgenomen, zoals vermeld onder de feiten, wordt in de wetsgeschiedenis verder nog toegelicht dat het daarbij “steeds [gaat] om de criminele intentie van de dader en de daaruit voortvloeiende handeling. Deze twee bestanddelen van de strafbaarstelling moeten zijn vervuld, wil er sprake zijn van strafbare voorbereidingshandelingen. De werking van deze bestanddelen is vergelijkbaar met communicerende vaten. Indien de verrichte handeling onmiskenbaar bestemd is voor de hennepteelt zal de criminele intentie grotendeels kunnen worden afgeleid uit aard en bedoeling van die handeling, terwijl wanneer de handeling meer alledaags is, hogere eisen zullen gelden voor het bewijs van hetgeen de verdachte wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden over het uiteindelijk doel ten behoeve waarvan de handeling werd verricht. Bij de producten die door een growshop verkocht worden, is er doorgaans geen sprake van twijfel over de bestemming ervan. (…) Daarentegen zal de verkoop van alledaagse voorwerpen in een bouwmarkt of tuincentrum niet snel onder de voorgestelde strafbaarstelling gebracht kunnen worden. Daarvoor is immers nodig dat ten aanzien van concrete transacties tevens bewezen wordt dat bij de verkoper sprake was van een criminele intentie in de zin van wetenschap of de aanwezigheid van een ernstige reden om te vermoeden dat de verkochte goederen bestemd waren voor de illegale hennepteelt, hetgeen de verdachte er niet van heeft weerhouden om van de gedragingen af te zien. Voor een bewezenverklaring van een strafbare voorbereidingshandeling zal in die gevallen dus meer afhangen van het aantonen van de criminele intentie. (…)” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 842, nr. 6).

De voorzieningenrechter begrijpt dat volgens House and Garden de bewoordingen ‘ernstige reden heeft om te vermoeden’ in dit specifieke geval leiden tot onrechtmatige wetgeving, omdat volgens haar sprake blijkt te zijn van een onderzoeksplicht, maar niet duidelijk is wanneer deze geldt en hoe ver deze strekt. Dit standpunt wordt niet gevolgd. In de wet is immers geen onderzoeksplicht opgenomen en uit de wetsgeschiedenis blijkt evenmin dat desondanks in zijn algemeenheid een onderzoeksplicht is beoogd. Dat doet er niet aan af dat een strafrechter in een concreet geval tot het oordeel zou kunnen komen dat iemand alerter of kritischer of oplettender had moeten zijn en/of niet passief had mogen blijven. Dit zijn bewoordingen die ook door de minister zijn gebruikt bij de beantwoording van vragen tijdens de behandeling van het wetsvoorstel. Daarbij is niet gebleken van een verderstrekkende bedoeling hiermee dan hiervoor is aangeduid. Overigens maakt een eventuele onduidelijke beantwoording van een vraag door de minister bij de behandeling van een wetsvoorstel, daargelaten of daar hier sprake van is geweest, nog niet dat er sprake is van onrechtmatige wetgeving. Hierbij wordt overwogen dat het niet aan de wetgever is om alle in dit kader denkbare casusposities reeds vooraf in te vullen, hetgeen overigens ook niet mogelijk is. Er kunnen uiteraard wel voorbeelden worden gegeven, maar het zal altijd afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van een geval of strafbaar wordt gehandeld. Dit kader volgt ook uit de wetsgeschiedenis, nu de minister enkele voorbeelden heeft gegeven, maar met de nodige terughoudendheid, namelijk stellende dat “deze voorbeelden noodzakelijkerwijs altijd enigszins abstract moeten zijn. De precieze afgrenzing van de invulling van dat begrip is steeds afhankelijk van de feiten en de omstandigheden van het geval. Het Openbaar Ministerie moet daar straks mee aan de slag.” (Eerste Kamer, 4 november 2014, EK 6, 6-4-24), dat het weinig zinvol is om theoretische voorbeelden te geven en dat het kabinet “het openbaar ministerie en de rechter in deze niet voor de voeten wil lopen” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 842, nr. 6). Aan House and Garden kan dan ook niet vooraf worden toegezegd of zij, op basis van enkele door haar geschetste feiten ten aanzien van haar onderneming, voldoende heeft gedaan om niet strafrechtelijk te kunnen worden vervolgd. De Staat heeft er in dit verband ook terecht op gewezen dat de formulering en toelichting van de wetgever altijd en noodzakelijkerwijs enigszins abstract is, omdat een wet niet voor één concreet geval wordt opgesteld, maar bedoeld is om algemene regels te stellen (vgl. EHRM Liivik t. Estland, 25 juni 2009, Appl. Nr. 12157/05, § 94). Vervolgens dient aan de strafrechter te worden overgelaten om wettelijke bepalingen op concrete situaties toe te passen. Het bestaan van verschil van mening over de invulling van een bepaald begrip en/of de afwezigheid van jurisprudentie over een bepaald artikel brengt nog niet met zich mee dat sprake is van onrechtmatige wetgeving.

Dat de wetswijziging een te ruime reikwijdte heeft en daarom onrechtmatig zou zijn, wordt evenmin gevolgd. Hiervan is volgens House and Garden onder meer sprake omdat de wet zowel van toepassing is op ondernemingen die henneptelers direct faciliteren als op ondernemingen die door House and Garden worden aangeduid als “reguliere ondernemingen”. Er is echter naar voorlopig oordeel geen sprake van dat een “reguliere onderneming”, die stoffen of voorwerpen produceert en verkoopt die ook voor illegale hennepteelt gebruikt kunnen worden, op grond daarvan reeds strafbaar is. Dat is eerst het geval indien deze onderneming weet of een ernstig reden heeft om te vermoeden dat voormelde producten bestemd zijn voor, kort gezegd, beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt, en zich dus schuldig maakt aan overtreding van artikel 11a Opiumwet. House and Garden heeft onvoldoende onderbouwd waarom een dergelijke onderneming dan niet op dezelfde wijze strafrechtelijk zou mogen worden vervolgd als andere “niet-reguliere” ondernemingen die zich hier schuldig aan maken. Daarbij heeft te gelden dat bij die laatste ondernemingen, zoals growshops, het bewijs voor het bestaan van de wetenschap bij de growshophouder of -medewerker eenvoudiger te leveren zal zijn, zoals ook wordt toegelicht in de memorie van toelichting, zoals voormeld. De wetswijziging heeft volgens House and Garden voorts een te ruim geografisch toepassingsbereik, nu deze ook van toepassing is op de productie voor en leveringen aan het buitenland, terwijl het doel van de wet het bestrijden van grootschalige hennepteelt in Nederland is. Dit wordt door de voorzieningenrechter niet ingezien. Hennepteelt is naar Nederlands recht strafbaar. Elke strafbaarstelling richt zich primair tot het eigen grondgebied, maar dat wil niet zeggen dat deze daartoe dient te worden beperkt. Dit geldt hier temeer nu uit verschillende voor Nederland geldende internationale instrumenten volgt dat grootschalige wietteelt moet worden teruggedrongen, zo is door de Staat genoegzaam toegelicht en door House and Garden onvoldoende gemotiveerd betwist.

Dit alles leidt tot de volgende conclusies ten aanzien van het beroep van House and Garden op de schending door de Staat van diverse verdragsartikelen. Van schending van het in artikel 7 EVRM neergelegde lex-certa-beginsel is gezien vorenstaande overwegingen geen sprake. Ook het standpunt van House and Garden dat de wetswijziging leidt tot rechtsonzekerheid kan in dit licht niet worden gevolgd. Nu House and Garden stelt dat zij als gevolg van de ontstane rechtsonzekerheid gedwongen is om haar bedrijfsactiviteiten te staken als de wetswijziging in werking treedt, en dat hierdoor sprake is van een inbreuk op haar eigendomsrecht, wordt ook aan het beroep van House and Garden op schending van artikel 1 EP EVRM voorbij gegaan. Indien House and Garden, zoals zij zelf stelt, niet wil produceren voor en leveren aan personen en ondernemingen die hun producten voor hennepteelt gebruiken en dat vervolgens ook niet doet indien zij weet of een ernstig vermoeden heeft dat deze personen en/of ondernemingen zich daar schuldig aan maken, is van een overtreding van artikel 11a Opiumwet geen sprake. In dat licht valt niet in te zien waarom House and Garden gedwongen wordt om haar bedrijfsactiviteiten te staken en waarom van een inbreuk op haar eigendomsrecht sprake is. Het verdere betoog van House and Garden in dit kader – betreffende de verschillende redenen waarom de inbreuk op haar eigendomsrecht niet gerechtvaardigd is – kan derhalve onbesproken blijven.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep van House and Garden op schending van het gelijkheidsbeginsel, zoals opgenomen in artikel 14 EVRM en artikel 1 van het twaalfde protocol EVRM ook niet opgaat. Van ‘overinclusiveness’, zoals House and Garden de schending heeft aangeduid, is gezien hetgeen onder 3.5. is overwogen geen sprake. House and Garden heeft er in dit verband nog op gewezen dat haar onderneming, die slechts aan groothandels levert en dus bovenaan een keten staat, de hennepteelt niet direct kan faciliteren, omdat tussen haar en de eindgebruikers één of meer verkoopschakels zitten, maar desondanks wel gelijk wordt behandeld als ondernemingen die het faciliteren van de hennepteelt beogen. Dit standpunt is naar voorlopig oordeel onjuist, indien – zoals hiervoor reeds overwogen en zoals volgens House and Garden het geval is – House and Garden niet weet en geen ernstige reden heeft om te vermoeden dat de producten die zij aan de tussenschakel levert, bestemd zijn voor de grootschalige hennepteelt. Van overtreding van artikel 11a Opiumwet is in dat geval immers, anders dan bij personen of ondernemingen die het faciliteren van de hennepteelt beogen, geen sprake. De stellingen van House and Garden over strijd met het gelijkheidsbeginsel vanwege het gebrek aan een compensatieregeling kunnen onbesproken blijven omdat van een inbreuk op het eigendomsrecht van House and Garden geen sprake is, zoals hiervoor reeds is overwogen.

Evenmin als er sprake is van een inbreuk op het eigendomsrecht wordt House and Garden door de wetswijziging belemmerd in het uitvoeren van goederen, zoals zij ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op de artikelen 34 en 35 VwEU. De stelling van House and Garden dat zij bij leveringen aan het buitenland minder goed kan overzien waar haar producten uiteindelijk voor gebruikt worden, kan worden gevolgd. Dat geldt echter niet voor de stelling dat er daarom sprake is van een handelsbelemmering. De overweging in 3.6. ten aanzien van de eigen stelling van House and Garden dat zij niet wil produceren voor en leveren aan personen en ondernemingen die hun producten voor hennepteelt gebruiken en dat vervolgens ook niet doet indien zij weet of een ernstig vermoeden heeft dat deze personen en/of ondernemingen zich daar schuldig aan maken, heeft ook hier te gelden voor wat betreft leveringen aan het buitenland. Indien zij dit niet weet en geen ernstige reden heeft om dit te vermoeden, is er geen reden om deze leveringen te staken. Het beroep van House and Garden op strijd met de artikelen 34 en 35 VwEU gaat reeds hierom niet op.

Voor toewijzing van een van de vorderingen is gezien het vorenstaande geen plaats. House and Garden zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af.

Lees hier de volledige uitspraak.