Rechtbank Midden-Nederland 7 juni 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2655

Onder verdachte 1 werd bij zijn aanhouding op 26 maart jl. een mobiele telefoon in beslag genomen. Op die dag is op grond van artikel 94 Sv onderzoek verricht aan de telefoon en zijn onder meer berichten bekeken van het chatprogramma “Whatsapp”. Uit dit onderzoek is gebleken dat verdachte 1 vaak gebruik maakte van het chatprogramma “Telegram”, en dat hij gebruik maakt van de functie dat de berichten worden vernietigd. In dat geval wordt na bijvoorbeeld 30 seconden na het lezen van het bericht geen berichtgeving meer weergegeven.

Na 26 maart heeft deze telefoon geen verbinding meer gemaakt met het netwerk. De vordering strekt er toe dat alle berichten kunnen worden onderzocht van de chatprogramma’s “Telegram”, “Snapchat”, “Whatsapp”, “Instagram” en “Facebook” die zullen binnenkomen als de telefoon weer wordt aangezet en verbinding maakt met zijn netwerk. Daarbij heeft de officier van justitie aansluiting gezocht bij artikel 101 Sv.

Artikel 101 Sv is geschreven voor poststukken en aanverwante zaken die zijn toevertrouwd aan een postvervoerbedrijf. In het geval die poststukken in gesloten enveloppen zitten en de officier van justitie daarvan kennis wil nemen, bepaalt lid 2 dat daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris vereist is. In artikel 13 van de Grondwet staat dat het briefgeheim onschendbaar is, behalve in de gevallen bij de wet bepaald op last van de rechter. Op 19 augustus 2017 is een voorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet in het Staatsblad gepubliceerd om naast het briefgeheim het telecommunicatiegeheim te eerbiedigen en alleen beperking daarop mogelijk te maken in de gevallen bij de wet bepaald met machtiging van de rechter.

De vraag is of er voldoende parallellen zijn tussen de situatie dat berichten worden gelezen die ná hernieuwde aansluiting op het netwerk op de telefoon binnenkomen en de situatie dat poststukken moeten worden geopend om de inhoud te kunnen lezen. Met andere woorden, moet het lezen van de berichten op de telefoon in dit geval worden opgevat als het openen van een gesloten poststuk.

Het verschil tussen een poststuk en berichten op een telefoon is dat een poststuk iemand bereikt door tussenkomst van een postvervoerbedrijf en een elektronisch bericht op de telefoon automatisch binnenkomt. Voor de beoordeling van bovenstaande vraag is dat geen relevant verschil, omdat het gaat om de ratio van de bepaling, de eerbiediging van het briefgeheim. Dat de eerbiediging van het telecommunicatiegeheim nog geen plaats heeft gekregen in de Grondwet, hoeft geen beletsel te zijn om daar wel ruimte voor te bieden.

Waar het om gaat is dat een geadresseerde van een gesloten poststuk daar kennelijk zelf nog geen kennis van heeft genomen en dat de wetgever in zo’n geval de keuze heeft gemaakt dat voor het openen daarvan een rechter toestemming moet hebben gegeven. In het geval van elektronische communicatie zit er geen gesloten envelop om een bericht. Sterker nog, door middel van verschillende devices kan iemand via internet toegang krijgen tot chat- en andere communicatieprogramma’s. Wanneer iemand niet meer de beschikking heeft tot zijn telefoon hoeft dat niet te betekenen dat hij na de inbeslagname daarvan geen toegang meer heeft gekregen tot zijn bestanden. Daarom is een parallel tussen gesloten enveloppen en de in deze casus, na 26 maart binnengekomen berichten niet op voorhand te trekken.

Maar omdat bekend is uit eerder onderzoek aan de telefoon van verdachte 1 dat verdachte gebruik maakte van het chatprogramma “Telegram” waarbij de berichten kort na het lezen worden vernietigd, is de kans groot dat wanneer de telefoon verbinding maakt met het netwerk de berichten die verschijnen in ieder geval in het programma “Telegram” berichten zijn die nog niet gelezen zijn.

Zo bezien is er een relevante parallel te trekken tussen de poststukken in een gesloten envelop waar het briefgeheim op ziet en de nog te laden berichten op de telefoon van verdachte 1. Naar analogie van het bepaalde in artikel 101, lid 2 Sv is voor het lezen van de berichten die op de telefoon binnenkomen als deze wordt aangezet en verbonden met het netwerk, dan ook een beslissing van de rechter-commissaris vereist.

Gezien de inhoud van de processen-verbaal die hiervoor zijn genoemd is naar het oordeel van de rechter-commissaris de vordering tot het verkrijgen van een machtiging ex artikel 101 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering toewijsbaar.

Lees hier de volledige uitspraak.