Rechtbank Overijssel 1 februari 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:417

Klaagster is leverancier van bedrijfssoftware voor dienstverlenende organisaties. Zij biedt het door een derde ontwikkelde software pakket ’naam fiscaal softwarepakket’ aan klanten aan. ’Naam fiscaal softwarepakket’ is software ter ondersteuning van fiscale aangifte- en advieswerkzaamheden voor accountants en administratiekantoren en het programma beoogt het doen van belastingaangiftes en toeslagaanvragen te vereenvoudigen onder meer door het mogelijk te maken om gegevens van de administratie van de klant of vanuit door de klant gebruikte jaarrekeningsoftware te importeren in ’naam fiscaal softwarepakket’.

Daarnaast biedt ’naam fiscaal softwarepakket’ een overzicht van alle aangiftes en opgelegde aanslagen.

‘Naam fiscaal softwarepakket’ is een Cloud-applicatie, wat inhoudt dat de gebruiker overal ter wereld toegang heeft tot de door hem of haar ingevoerde gegevens.

De ingevoerde gegevens zijn geplaatst op een server in Ierland, welke server eigendom is van Amazon. De hosting van de server gebeurt door Amazon. Klaagster huurt een deel van de server ten behoeve van haar klanten.

De opgeslagen gegevens zijn en blijven van de klant. Klaagster verwerkt de gegevens niet en zij heeft geen reguliere toegang tot opgeslagen of vastgelegde gegevens. Zij heeft toegang tot die gegevens voor zover dat strikt noodzakelijk is om technische redenen (softwarematige problemen).

Op 14 november 2016 is klaagster benaderd door de FIOD met een verzoek om informatie ter voorbereiding van een vordering ex artikel 126nd Sv.

Op 21 november 2016 heeft de rechter-commissaris overeenkomstig de vordering van de officier van justitie van die datum in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte, de officier van justitie machtiging verleend voor een bevel tot het verstrekken door klaagster van gegevens, te weten aangiften inkomensheffing (IH) en onderliggende aantekeningen met betrekking tot het indienen van aangiften IH voor derden, ingevuld en ingediend door de klant van klaagster te weten verdachte / administratiekantoor verdachte, wonende en kantoorhoudende te woonplaats, zowel schriftelijk als digitaal over de periode van 01 januari 2011 tot en met heden (zijnde 21 november 2016).

Op 23 november 2016 is door klaagster een bestand met de verzochte gegevens voor zover zij daarover beschikt, aan de heer verbalisant van de FIOD verstrekt.

Het standpunt van klaagster

Klaagster verzoekt het klaagschrift gegrond te verklaren en te gelasten dat geen kennis mag worden genomen of gebruik mag worden gemaakt van de door haar op vordering verstrekte gegevens.

Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij niet kan worden aangemerkt als aanbieder van een communicatiedienst in de zin van artikel 126la, als bedoeld in artikel 126ng, eerste lid Sv. Artikel 126nd noch artikel 126ng, tweede lid Sv vormt voldoende wettelijke basis om van haar gegevens van derden te vorderen die zij niet heeft verwerkt in de zin van artikel 1 aanhef en onder b van de Wet bescherming persoonsgegevens.

Blijkens artikel 126la aanhef en onder a Sv wordt gedoeld op de natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk, of gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst of gebruikers van die dienst. Hiervan is bij klaagster geen sprake. Klaagster is een toonaangevende leverancier van bedrijfssoftware voor dienstverlenende organisaties. Zij biedt het door een derde ontwikkelde software pakket ’naam fiscaal softwarepakket’ aan klanten aan. Het betreft fiscale ‘Cloud’ software (opslag) ter ondersteuning van fiscale aangifte- en advieswerkzaamheden bij zowel kleine, middelgrote als grote accountants- en administratiekantoren. Klaagster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met ’naam fiscaal softwarepakket’ geen dienst aanbiedt die de mogelijkheid om te communiceren biedt, doch dat haar software een cloud-oplossing biedt ten behoeve van het voorbereiden van belastingaangiften. Daarom kan zij niet worden aangemerkt als aanbieder van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 126ng, eerste lid Sv, reden waarom een vordering ex artikel 126ng Sv niet aan haar kan worden gericht.

Subsidiair heeft klaagster zich op standpunt gesteld dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden zijn. De commerciële belangen van klaagster lijden ernstige schade doordat zij is gedwongen aan de vordering te voldoen. Klaagster levert softwarepakketten die aan gebruikers van die software de mogelijkheid bieden om administratie te voeren en belastingaangiften te doen.

De door de gebruikers van de software ingevoerde gegevens zijn niet voor klaagster bestemd en zij heeft geen enkele bemoeienis met deze gegevens. Zij heeft slechts toegang tot de gegevens om technische ondersteuning te kunnen bieden aan de gebruikers van haar software. Klaagster vreest dat, indien gedwongen door de vordering om gegevens te verstrekken, zij veel vaker vorderingen als onderhavige zal ontvangen en mettertijd door (potentiële) gebruikers van haar software zal worden beschouwd als een verlengstuk van de opsporende autoriteiten. Zij vreest daardoor grote financiële schade te lijden.

Volgens klaagster hadden de gegevens op een andere, voor haar minder belastende wijze, verkregen kunnen worden, onder andere door tijdens de doorzoeking bij verdachte en/of administratiekantoor verdachte deze vast te leggen dan wel deze te vorderen van de Belastingdienst.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard. Hij heeft daartoe gesteld dat de vordering aan klaagster is gedaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte verdachte. verdachte wordt ervan verdacht systematisch onjuiste aangiften inkomstenbelasting te hebben gedaan gedurende een aantal jaren en hij maakte hierbij vermoedelijk gebruik van een commercieel softwarepakket dat door klaagster werd aangeboden. Volgens de officier van justitie levert klaagster software waarbij de gegevens worden opgeslagen in de Cloud. Doordat er sprake is van een Cloudtoepassing, zijn de gegevens niet op de lokale computer bij verdachte opgeslagen, maar in een door klaagster beheerde internetomgeving.

De vordering op grond waarvan het beklag is ingediend, is gedaan op grond van art 126ng Sv. Artikel 126ng lid 2 jo 126ng lid 1 Sv, verwijst naar artikel 126la Sv, inhoudende dat de vordering kan worden gedaan aan de aanbieder van een communicatiedienst van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens. Artikel 126la Sv verstaat onder de aanbieder van een telecommunicatiedienst onder andere “de rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt (1) te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk of (2) gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst”. Volgens de officier van justitie is ten aanzien van klaagster sprake van een door de wetgever bedoelde aanbieder van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 126la Sv. Gelet op artikel 126ng Sv was zij gehouden tot medewerking. De vordering is overeenkomstig artikel 126ng lid 4 Sv gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris, welke is afgegeven op 21 november 2016. De stelling dat klaagster als aanbieder van een communicatiedienst moet worden beschouwd, heeft daarmee de rechterlijke toets doorstaan, aldus de officier van justitie.

Ten aanzien van het standpunt van klaagster dat aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit niet is voldaan aangezien er minder belastende wijzen van verkrijgen van de gegevens voorhanden waren, heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat juist het uitgangspunt bij het opnemen van de artikelen 126na e.v. Sv in de wet was, dat het niet meer aan de medewerking van de houder van de gegevens werd overgelaten of die gegevens door hem konden worden afgestaan, maar dat die afweging nu is overgelaten aan de opsporingsambtenaar, de officier van justitie of de rechter-commissaris. Daardoor

hoeft de houder van gegevens geen zelfstandige afweging meer te maken en door het afgeven van de schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris is de extra waarborg van rechterlijke toetsing vooraf zoals door de wet is vereist, in acht genomen en aldus ook gehandeld in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Juist door het vorderen van een machtiging ex 126ng Sv, heeft de officier van justitie immers maximale zorgvuldigheid willen betrachten. Het vorderen van de gegevens op grond van artikel 126ng Sv met het daaraan verbonden vereiste van het vooraf verkrijgen van een schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris ondervangt het risico dat de officier van justitie lichtvaardig dergelijke gegevens opvraagt. Het enige andere alternatief voor de officier van justitie, was het in beslag nemen van de servers die door klaagster in gebruik zijn, hetgeen een aanzienlijk grotere inbreuk oplevert dan een vordering ex artikel 126ng Sv. Aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is dan ook voldaan.

Overwegingen rechtbank

Klaagster heeft geklaagd over de kennisneming en het gebruik van gegevens die op vordering van de officier van justitie zijn verstrekt. Bij de beoordeling van het klaagschrift stelt de raadkamer het volgende voorop.

Op grond van het bepaalde in artikel 126ng, tweede lid Sv, kan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van de aanbieder van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in de laatste volzin van het eerste lid van dit artikel, deze gegevens vorderen, voor zover zij klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben of tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of klaarblijkelijk met betrekking tot die gegevens het strafbare feit is gepleegd.

Blijkens artikel 126la Sv wordt verstaan onder

a) aanbieder van een communicatiedienst: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk, of gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst of de gebruikers van die dienst;

b) gebruiker van een communicatiedienst: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die met de aanbieder van een communicatiedienst een overeenkomst is aangegaan met betrekking tot het gebruik van die dienst of die feitelijk gebruik maakt van een zodanige dienst.

De eerste vraag die voorligt is dan ook of klaagster kan worden aangemerkt als een aanbieder van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 126la onder a Sv.

De raadkamer is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De raadkamer overweegt daartoe als volgt.

Artikel 126la Sv verstaat onder de aanbieder van een communicatiedienst onder andere: “de rechtspersoon die in uitoefening van een beroep of bedrijf aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk of gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst”.

Klaagster is een leverancier van bedrijfssoftware. Zij biedt onder andere het software pakket ’naam fiscaal softwarepakket’ aan aan klanten. Klaagster heeft gesteld dat ’naam fiscaal softwarepakket’ een zogenoemde cloud-applicatie is, wat inhoudt dat de gebruiker van het programma overal ter wereld toegang heeft tot de door hem ingevoerde gegevens. Deze gegevens staan niet op de computer van de klant, maar zijn geplaatst op een server van Amazon in Ierland. Klaagster huurt een deel van de server van Amazon ten behoeve van haar klanten en het is daarmee klaagster die voor haar klanten de mogelijkheid faciliteert om bij de cloud te komen waar de klanten toegang hebben tot de door hen opgeslagen gegevens. Klaagster stelt zich daarbij op als provider. Zij biedt immers diensten aan aan klanten tegen een vergoeding en is daarmee de toegangspoort voor die klanten tot de server. Het toegang hebben tot die gegevens en het invoeren van de gegevens kan enkel via telecommunicatiestructuren en het faciliteren van de mogelijkheid om klanten toegang te geven tot de cloud, is dan ook een vorm van telecommunicatie.

Op grond hiervan is de raadkamer van oordeel dat klaagster aanbieder is van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 126la onder a Sv. De officier van justitie heeft daarmee op juiste gronden de vordering ex artikel 126ng Sv aan klaagster gedaan.

Klaagster heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van de vordering sprake is van schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De raadkamer is van oordeel dat met het vooraf vragen van een schriftelijke rechterlijke machtiging aan de rechter-commissaris de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht genomen zijn. De rechter-commissaris is vervolgens ook op juiste gronden tot het verlenen van een machtiging kunnen komen. De raadkamer betrekt bij die toets alle omstandigheden zoals die ten tijde van de vordering golden. Zo zijn bij de beoordeling andere alternatieven overwogen, maar die zijn niet afdoende gebleken. Ter zitting is immers aangegeven dat de gegevens in de cloud kunnen afwijken van, en meer of minder gegevens kunnen omvatten dan, de gegevens die in het kader van het programma ’naam fiscaal softwarepakket’ worden doorgezet naar de Belastingdienst. Hierdoor is dan ook niet uit te sluiten dat er verschil bestaat tussen de fiscale gegevens van de klant in de cloud en de gegevens die zijn doorgegeven aan de Belastingdienst.

Daar waar klaagster heeft gesteld dat er minder ingrijpende alternatieven voorhanden waren, is de raadkamer van oordeel dat die alternatieven zouden bestaan uit een doorzoeking van de computers van en bij de verdachte die vervolgens vele uren in beslag zou nemen of het in beslag nemen van de server. Beide alternatieven zouden naar het oordeel van de raadkamer beduidend ingrijpender zijn dan het op bevel en na verkregen machtiging van de rechter-commissaris moeten verstrekken van gegevens. De raadkamer is dan ook van oordeel dat bij de beoordeling is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daar waar klaagster op dit punt nog heeft gesteld dat bij het afgeven van een machtiging voor een bevel tot het verstrekken van gegevens van haar klanten, er een hausse aan vorderingen tot het verstrekken van opgeslagen gegevens kan worden verwacht, is de raadkamer van oordeel dat zulks met de vooraf door de rechter-commissaris vereiste toets zal worden ondervangen.