Parket bij de Hoge Raad 14 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:505

De verdachte is wegens mishandeling, veroordeeld tot een geldboete van € 750.

Het bestreden arrest bevat voorts de volgende bewijsoverweging:

““De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe kort en zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd. Het gebruik van de verklaring van de aangeefster als bewijsmiddel is in strijd met artikel 6 EVRM, omdat het hof het nader horen van aangeefster als getuige heeft afgewezen, terwijl zij slechts buiten de aanwezigheid van de verdediging is gehoord. De raadsman heeft in dit verband een beroep gedaan op jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waaronder Schatschaschwili v. Duitsland, 15 december 2015, 9154/10.

“Voorts heeft de raadsman betoogd dat de rechter in hoger beroep bewijsmiddelen dient te waarderen door niet enkel kennis te nemen van schriftelijke stukken, maar door ambtshalve getuigen op zitting te horen. In de onderhavige zaak zijn de getuigen door het hof niet op zitting gehoord en is ook niet op die wijze een oordeel gevormd over de betrouwbaarheid van de getuigen. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 6 EVRM en mogen de verklaringen van de getuigen niet voor het bewijs worden gebezigd, waardoor de verdachte dient te worden vrijgesproken.

“Het hof verwerpt de verweren en overweegt als volgt.

“De aangeefster heeft aangifte gedaan van mishandeling. Door de raadsheer-commissaris is op 6 juli 2015 het verzoek om aangeefster als getuige te horen toegewezen. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 19 oktober 2015 is de getuige niet verschenen na te zijn opgeroepen op het van haar bekende adres in Nederland. Een rechtshulpverzoek is op dat moment niet gedaan, omdat het volgens de raadsheer-commissaris bekend is dat het lange tijd zou duren alvorens er zicht zou kunnen zijn op een videoverhoor. Op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2016 heeft de raadsman gepersisteerd bij het horen van aangeefster door de raadsheer-commissaris en heeft het hof dit verzoek toegewezen. Door de raadsheer-commissaris is vervolgens op 29 maart 2016 een rechtshulpverzoek gedaan aan de Griekse autoriteiten. Vervolgens zijn door of namens de raadsheer- commissaris blijvend inspanningen verricht om een videoverhoor tot stand te brengen, ook door tussenkomst van Eurojust. Dit is gerelateerd in een proces-verbaal van bevindingen van 6 maart 2017. De Griekse autoriteiten hebben een verzoek naar de stand van zaken niet beantwoord. Zoals verder blijkt uit het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 31 juli 2017, hebben de Griekse autoriteiten geen gevolg gegeven aan het verzoek om de aangeefster middels een videoverbinding te horen, maar hebben zij de getuige zelfstandig gehoord op 8 maart 2017. Een vertaling van dit verhoor bevindt zich bij de processtukken. In dit verhoor heeft de aangeefster haar aangifte bevestigd.

“Ter terechtzitting van 13 september 2017 heeft de raadsman gepersisteerd bij het horen van de aangeefster door de verdediging. De raadsman heeft bij de onderbouwing van zijn verzoek de verklaring van de aangeefster, dat zij is aangevallen door een man, niet betwist. Het hof heeft het verzoek van de verdediging afgewezen en daartoe overwogen dat veel inspanningen zijn verricht om de getuige te horen en dat de door de verdediging ter terechtzitting van 13 september 2017 geformuleerde vragen dan wel reeds beantwoord zijn door aangeefster, dan wel niet relevant zijn met het oog op de beantwoording van de vragen geformuleerd in de artikelen 348-350 Sv, een en ander mede bezien in het licht van de overige stukken in het dossier.

“Op grond van voorgaande feiten stelt het hof vast dat in de onderhavige zaak in enige mate inbreuk is gemaakt op het ondervragingsrecht van de verdediging.

“Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd zijn artikel 6 EVRM. Het gebruik van een untested getuigenverklaring levert evenwel geen automatische schending op van artikel 6 EVRM. Volgens het EHRM dient de rechter te beoordelen:

“(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence;

“(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction; and

“(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair.

“Bij het toepassen van deze criteria dient het hof te kijken naar de ‘overall fairness’ van het proces.

“Ten aanzien van de criteria overweegt het hof als volgt.

“(ii) De gebezigde verklaring van de aangeefster is belangrijk voor het bewijs dat zij mishandeld is, maar niet voor het daderschap van de dader. Daarvoor is the sole basis het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant 2. De verklaring van de aangeefster is daarmee niet the sole or decisive basis for the defendant's conviction.

“(iii) Het hof stelt voorop dat het de gebezigde verklaring van aangeefster met behoedzaamheid heeft gehanteerd vanwege het feit dat de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad deze getuige te horen. Het hof acht het voor de aanwezigheid van counterbalancing factorsrelevant dat belangrijk ander bewijsmateriaal voorhanden is dat de verklaring van de aangeefster bevestigt. Ook is het van belang dat de verdediging de - niet benutte - mogelijkheid heeft gehad om het horen van andere getuigen te verzoeken. De verdediging heeft derhalve sufficient counterbalancing factors gehad.

“(i) Mede gelet op de beoordeling van de vorige twee vragen acht het hof good reasons aanwezig dat de getuige niet is gehoord in aanwezigheid van de verdediging. Als factual reason ziet het hof de omstandigheid dat de getuige is gehoord door de Griekse autoriteiten, nadat blijkens de processen-verbaal van de raadsheer-commissaris en het rechtshulpverzoek aan de Griekse autoriteiten all reasonable effortszijn gemaakt om haar te horen in aanwezigheid van de verdediging, mede gezien het betrekkelijke belang van de verklaring gelet op de overige processtukken en met name ook op hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd. Daarbij komt tenslotte de omstandigheid dat de verdediging de door het hof gebezigde verklaring inhoudelijk niet heeft betwist.

“Gelet op het voren overwogene is het hof van oordeel dat het proces als fair kan worden gekwalificeerd en dat het gebruik van het door het hof gebezigde verklaring niet in strijd is met artikel 6 EVRM. Het verweer wordt verworpen.

“Ambtshalve horen getuigen

“Het hof is van oordeel dat de stelling van de raadsman dat het hof ambtshalve is gehouden om ter zitting getuigen te horen teneinde hun betrouwbaarheid te beoordelen, geen steun vindt in het recht. Het bezigen van de verklaringen van de niet ter terechtzitting gehoorde getuigen levert derhalve geen schending op van artikel 6 EVRM. Het verweer wordt verworpen.”

Middelen

De middelen twee tot en met vier bevatten alle drie in de kern genomen de klacht dat het hof, door een verklaring die de aangeefster bij de politie heeft afgelegd als bewijsmiddel te gebruiken, het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM heeft geschonden omdat:

(i) het hof de verklaring van de aangeefster voor het bewijs heeft gebruikt terwijl zij niet door de verdediging is kunnen worden ondervraagd en dit nadeel voor de verdediging niet is gecompenseerd (middel II),

(ii) de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld de aangeefster als getuige te horen terwijl de verklaring van de aangeefster doorslaggevend althans significant is voor de bewezenverklaring (middel III) en

(iii) het hof heeft nagelaten alle getuigen waaronder de aangeefster (ambtshalve) op te roepen en op de zitting te horen (middel IV).

Conclusie AG

In de toelichting op de middelen wordt uitvoerig verwezen naar rechtspraak van het EHRM, met name naar de zaak Schatschaswili tegen Duitsland.

De rechtspraak van het EHRM heeft geleid tot een door de Hoge Raad op het Nederlandse strafproces toegespitst beoordelingskader, waarvan in onderhavige zaak de volgende aspecten van belang zijn.

Het recht op het horen van getuigen

Het uitgangspunt is dat op grond van art. 6, lid 3 aanhef en onder d, EVRM de verdediging aanspraak heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat er niet aan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Bewezenverklaring steunt in beslissende mate op verklaring van niet ondervraagde getuige

Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan de hiervoor weergegeven uitgangspunten, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. Indien de uitspraak van de rechter daaromtrent geen duidelijkheid verschaft of indien de beoordeling daarvan naar het oordeel van het EHRM "unacceptable or arbitrary" is, kan het EHRM overgaan tot een eigen "assessment of the weight of the evidence".

In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.

Motiveringsplicht en compensatie

In het geval dat de bewezenverklaring naar het oordeel van de rechter in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd, terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, dient hij ervan blijk te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd.

De rechtspraak van het EHRM noopt volgens de Hoge Raad niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.

Procedure in haar geheel: ambtshalve horen getuige

Voordat de rechter uitspraak doet, dient hij zich er dus van te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de middelen. Opgemerkt moet worden dat geen van de voorgestelde middelen zich keert tegen de door het hof, ter zitting van 13 september 2017 gegeven beslissing dat het verzoek van de verdediging om de aangeefster opnieuw als getuige te horen, moet worden afgewezen.

De stelling die in het tweede middel wordt betrokken is, dat het hof de verklaring die de aangeefster bij de politie heeft afgelegd niet als bewijs had mogen gebruiken, omdat deze verklaring ‘sole or decisive’, dan wel ‘significant’ voor het bewijs van het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde is, terwijl de verdediging niet op enig moment de gelegenheid heeft gehad om haar te ondervragen en dit gebrek aan ondervragingsmogelijkheden niet is gecompenseerd.

Deze klacht, die is geformuleerd als een motiveringsklacht, lijkt mij tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft immers in zijn bewijsmotivering met inachtneming van de inspanningen die zijn verricht om de aangeefster alsnog als getuige te doen horen, vastgesteld dat “in de onderhavige zaak in enige mate inbreuk is gemaakt op het ondervragingsrecht van de verdediging”. Voorts heeft het hof overwogen:

“dat het de gebezigde verklaring van aangeefster met behoedzaamheid heeft gehanteerd vanwege het feit dat de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad deze getuige te horen. Het hof acht het voor de aanwezigheid van counterbalancing factors relevant dat belangrijk ander bewijsmateriaal voorhanden is dat de verklaring van de aangeefster bevestigt. Ook is het van belang dat de verdediging de - niet benutte - mogelijkheid heeft gehad om het horen van andere getuigen te verzoeken. De verdediging heeft derhalve sufficient counterbalancing factors gehad.”

Hieruit blijkt dat het hof het hiervoor weergegeven beoordelingskader, dat ook door het hof in zijn arrest is aangehaald, heeft toegepast en heeft aangegeven welke compenserende factoren het daarbij in acht heeft genomen. Deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

Verder wordt er in het derde middel over geklaagd dat art. 6 EVRM is geschonden omdat de verdachte niet de mogelijkheid heeft gehad om aangeefster te horen en dat het hof vervolgens onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verklaring van de aangeefster niet ‘the sole or decisive basis for the defendant’s conviction’ is.

Het hof is naar mijn mening terecht tot de conclusie gekomen dat er “in enige mate inbreuk is gemaakt op het ondervragingsrecht van de verdediging”. Dat betekent echter nog niet dat daarmee art. 6 EVRM ook is geschonden. Deze conclusie betreft immers slechts één onderdeel van het beoordelingskader. Om te bezien of daardoor het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden zijn nog meer factoren van belang, zoals de vraag of de verklaring van de niet gehoorde getuige beslissend dan wel doorslaggevend is.

Het hof heeft aan zijn oordeel dat de verklaring van de aangeefster niet ‘the sole or decisive basis for the defendant’s conviction’ is, als motivering ten grondslag gelegd dat de gebezigde verklaring van de aangeefster weliswaar van belang is voor het bewijs dat zij is mishandeld, maar niet van doorslaggevende betekenis is voor de vaststelling van het daderschap. Daarvoor is volgens het hof de verklaring van de verbalisant 2 doorslaggevend. De verdediging heeft de verklaring van verbalisant 2 niet als zodanig betwist en ook niet verzocht verbalisant 2 als getuige te horen.

Betoogd wordt dat deze motivering onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend is, nu de verdediging heeft aangevoerd dat “de politieagent het slaan niet heeft gezien, en (…) dat uit een letselbrief niet valt af te leiden wie dat letsel heeft toegebracht en wanneer dat letsel is toegebracht”.

Uit het door het hof, als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisant 2 volgt dat hij heeft gezien dat tussen de verdachte en benadeelde een schermutseling ontstond. Deze waarneming van de verbalisant geeft in samenhang met de door het hof als bewijsmiddel gebezigde beschrijving van het letsel dat bij de aangeefster is geconstateerd, voldoende steun aan de verklaring van de aangeefster dat zij in haar gezicht is geslagen door de verdachte. Het oordeel van het hof dat de verklaring van de aangeefster niet ‘the sole or decisive basis for the defendant’s conviction’ is, acht ik niet onbegrijpelijk.

De klacht dat het hof is afgeweken van het standpunt van de verdediging dat deze getuigenverklaring op zijn minst als ‘significant’ moet worden beschouwd mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers wel geoordeeld dat de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van benadeelde belangrijk is voor het bewijs dat zij is mishandeld.

Dan is er nog de klacht dat het hof gehouden was de aangeefster ambtshalve als getuige ter terechtzitting te horen. De verdediging heeft op de zitting van 13 september 2017 een verzoek gedaan aangeefster nogmaals te horen, welk verzoek door het hof op diezelfde zitting is afgewezen met de navolgende motivering:

“Het verzoek tot het opnieuw horen van de aangeefster wordt afgewezen. De door de raadsman geformuleerde vragen zijn al beantwoord door de aangeefster, dan wel niet relevant voor beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 (Sv), een en ander mede bezien in liet licht van de overige stukken in het dossier.”

Vervolgens is de behandeling van de zaak voortgezet en is door de verdediging bij pleidooi gewezen op het belang van het onmiddellijkheidsbeginsel in de rechtspraak van het EHRM, waaruit de verdediging afleidt dat

“de rechter (…) bij de beoordeling van de schuld van een verdachte zelf de bewijsmiddelen moet waarderen door niet enkel kennis te nemen van schriftelijke stukken, maar door zelf ambtshalve in persoon op zitting de verdachten, de slachtoffers en de getuigen te horen en zo hun betrouwbaarheid te beoordelen, bij gebreke waarvan geen sprake is van een eerlijk proces ex art. 6 EVRM.”

Nu de getuigen door het hof niet op de zitting zijn gehoord, wordt door de verdediging hieraan de conclusie verbonden dat de verklaringen van de getuigen niet voor het bewijs mogen worden gebezigd en vrijspraak bepleit.

Ik denk dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de door de verdediging bepleite opvatting “geen steun vindt in het recht”. Dat is ook wel evident, gelet op het hiervoor onder 4.3.1-4.3.3 geschetste beoordelingskader. Dit sluit het gebruik voor het bewijs van in het vooronderzoek gehoorde getuigen niet uit en maakt het onder omstandigheden mogelijk, zonder schending van art. 6 EVRM, dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van verklaringen van getuigen, die niet door de verdediging zijn kunnen worden gehoord. De ambtshalve beoordeling door de rechter zoals deze hiervoor onder 4.3.3. is verwoord impliceert niet dat de (appel)rechter alle getuigen waarvan de verklaringen van belang zijn voor het bewijs ambtshalve dient te horen, maar dat de rechter op grond van de vraag of de procedure in zijn geheel bezien eerlijk is (geweest) kan beslissen tot het alsnog ambtshalve horen van getuigen die nog niet door de procespartijen en de rechter zijn ondervraagd.

Het is op zichzelf juist dat het EHRM in zijn rechtspraak het belang heeft benadrukt dat de zittingsrechter zich ook in hoger beroep een zelfstandig oordeel moet vormen over de betrouwbaarheid van het getuigenbewijs door de getuigen zelf op de zitting te horen. In de toelichting op het vierde middel wordt ter ondersteuning van het betoog dat de (appel)rechter ambtshalve verplicht is (belastende) getuigen op de zitting te horen verwezen naar de Straatsburgse uitspraken in de zaken Popovici tegen Moldavië, Lazu tegen Moldavië, 46182/08 en Manoli tegen Moldavië, Lorefici tegen Italië, en Ovidiu Cristian Stoica tegen Roemenië.

In deze rechtspraak van het EHRM gaat het echter steeds om gevallen waarbij de verdachte in eerste instantie, ondanks de aanwezigheid van belastende getuigenverklaringen in het dossier, is vrijgesproken en in hoger beroep op grond van diezelfde verklaringen wordt veroordeeld. In deze gevallen heeft het EHRM klachten gegrond verklaard indien de veroordeling in hoger beroep plaatsvindt, zonder dat de betrokken getuigen (ambtshalve) rechtstreeks door de appelrechter op de zitting zijn gehoord. Ik interpreteer deze rechtspraak zo dat het bewijs van schuld op basis van de getuigenverklaringen door de vrijspraak in eerste aanleg kennelijk niet evident is en de appelrechter op grond daarvan de betrouwbaarheid van deze verklaringen ter zitting dient te toetsen, voordat deze kunnen bijdragen aan een veroordeling. In deze gevallen kan van het onmiddellijkheidsbeginsel, dat volgens de rechtspraak van het EHRM in principe geldt voor het horen van alle getuigen, niet worden afgeweken.

Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor nu de verdachte in eerste aanleg niet is vrijgesproken, maar is veroordeeld. Dat betekent dat ook deze klacht faalt.

Lees hier de volledige conclusie.