Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel & bij de processtukken gevoegde transcriptie van getapt telefoongesprek met (civiele) raadsman

Rechtbank Oost-Brabant 30 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4278

Bij arrest van 4 juni 2008 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeelde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 3 jaar opgelegd. Hij werd schuldig bevonden aan (gewoonte)witwassen, valsheid in geschrifte en overtreding van de Wet inzake de wisselkantoren. Laatstgenoemde overtreding had betrekking op wisseltransacties met buitenlandse valuta.

Bij ontnemingsvordering van 19 februari 2009 heeft de officier van justitie gevorderd dat de rechtbank veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid (oud) Sr. De vordering van de officier van justitie d.d. 19 februari 2009 strekt tot het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.479.015,00. Het openbaar ministerie en de verdediging hebben hun standpunten gewisseld in een schriftelijke procedure. De officier van justitie heeft in de loop van deze procedure de vordering gewijzigd in die zin dat thans een bedrag ad € 2.611.312,- wordt gevorderd. De ontnemingsvordering heeft betrekking op het verkregen voordeel in de periode van 1 januari 2000 tot en met 21 september 2004.

Ontvankelijkheid OM

De verdediging heeft niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Daartoe is aangevoerd dat bij de processtukken een transcriptie is gevoegd van een getapt telefoongesprek dat veroordeelde en zijn toenmalige (civiele) raadsman, op 26 juni 2003 hebben gevoerd. In dat gesprek overleggen zij over de aankoop van de Spaanse villa naam 1. De inhoud van het telefoongesprek is door het openbaar ministerie gebruikt ter onderbouwing van de kasopstelling (post 13). In het Rapport Kasopstelling heeft het openbaar ministerie gesteld dat uit onder meer dit gesprek blijkt dat veroordeelde en zijn raadsman een scenario hadden bedacht, waarbij de verkoper zou worden benadeeld voor een bedrag van € 550.000.

De verdediging kan uit het dossier niet opmaken dat de raadsman ten tijde van het tapgesprek was aangemerkt als verdachte. Uit het dossier blijkt ook niet dat de deken van de plaatselijke Orde van Advocaten of een ander gezaghebbend persoon is geconsulteerd over de vraag of het geheimhoudersgesprek aan het dossier kon worden toegevoegd. De verdediging concludeert dat het geheimhoudersgesprek vernietigd had moeten worden. Nu dit niet is gebeurd, heeft het openbaar ministerie gehandeld in strijd met artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de redelijke termijn waarbinnen de ontnemingsvordering is behandeld, ruimschoots is overschreden. De mate waarin deze termijn is overschreden en het in het dossier voegen van het geheimhoudersgesprek zijn tezamen, maar ook ieder afzonderlijk, voldoende grond voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontvankelijkheidsverweer moet worden verworpen. Het betreffende tapgesprek maakte onderdeel uit van het dossier in de strafzaak. Tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek is er nooit getapt. Als er al sprake is van een geheimhoudersgesprek, dan had dit verweer moeten worden gevoerd in de strafzaak. Het gesprek is in alle openheid opgenomen in het dossier. Eerder heeft de verdediging diverse onderzoekshandelingen laten verrichten, maar nooit verzocht om nader onderzoek naar dit gesprek. De redelijke termijn is niet zodanig overschreden, dat hieraan strafrechtelijke consequenties moeten worden verbonden.

Ten aanzien van het telefoongesprek van 26 juni 2003 overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat zij geen reden ziet te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van veroordeelde dat raadsman 1 ten tijde van het telefoongesprek zijn (civiele) raadsman was. Hieruit volgt dat het een gesprek betrof met een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv., kortweg een geheimhoudersgesprek.

Ten aanzien van het voegen van de inhoud van een dergelijk gesprek bij de processtukken bepaalt artikel 126aa Sv het volgende.

Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen, gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

In het rapport Kasopstelling van 27 februari 2008 is een transcriptie opgenomen van het telefoongesprek tussen veroordeelde en raadsman 1.

Boven deze transcriptie is de volgende inleidende opmerking geplaatst.

“Opmerking rapporteur: Onderstaand gesprek betreft gesprek met een als verdachte aangemerkte geheimhouder waarbij toestemming werd verkregen om het tapgesprek te bewaren.”

De officier van justitie heeft ter zitting van 26 maart 2013 verklaard dat hierbij wordt gedoeld op de toestemming van de rechter-commissaris. Dit strookt met hetgeen is gerelateerd in delictdossier 2 over het voegen van processtukken inzake raadsman 1. De rechtbank doelt daarbij op de volgende passage:

“Gezien de vermoedelijke status van advocaat/raadsman werden de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken waaraan raadsman 1 deelnam, na het bekend worden van zijn identiteit, onmiddellijk ter kennis gebracht van de betrokken officier van justitie. Deze bepaalde dat raadsman 1 aangemerkt diende te worden als verdachte (…) en dat de bovenvermelde telefoongesprekken konden worden gebruikt als bewijs. Op 5 april 2004 werd een machtiging tot voeging van processen-verbaal en/of andere voorwerpen bij de processtukken (art. 126aa lid 2 Sv) ontvangen, waarbij toestemming werd gegeven om de gesprekken met een advocaat/geheimhouder die als verdachte kan worden aangemerkt te bewaren. Opmerking verbalisanten: Hierbij vermelden wij dat de overige gesprekken waaraan raadsman 1 deelnam in de onderzoeksperiode conform de richtlijnen ter kennis van de betrokken officier werden gebracht en op diens bevel zijn vernietigd. De vernietiging van de gesprekken is verwoord in het persoonsdossier van veroordeelde."

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de officier van justitie daarmee gehandeld conform de voorschriften van artikel 126aa, tweede lid, Sv. Van een onrechtmatig voegen van de inhoud van het geheimhoudersgesprek bij de processtukken is derhalve geen sprake. Hieruit volgt dat er geen sprake is van een vormverzuim waarbij de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Of de machtiging van de rechter-commissaris terecht is verstrekt is thans niet aan de orde. Volgens vaste jurisprudentie is de zittingsrechter niet bevoegd de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van een machtiging als bedoeld in artikel 126aa Sv te toetsen en staat het de zittingsrechter evenmin vrij te bevelen de ingevolge die machtiging aan het dossier toegevoegde processen-verbaal uit het dossier te verwijderen. Wel zal de zittingsrechter, indien hij op die processen-verbaal acht wil slaan in verband met enige te nemen beslissing, ten volle moeten toetsen of de in die processen-verbaal vervatte mededelingen onder het verschoningsrecht vallen. Bij bevestigende beantwoording zal hij die mededelingen niet aan enige beslissing ten grondslag mogen leggen. Hij zal in een geval als het onderhavige die gegevens niet mogen gebruiken, op de grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven dat van het verschoningsrecht (Hoge Raad 20 april 2010, LJN BK3369).

In het bewuste telefoongesprek overlegt raadsman 1 met veroordeelde over een handelwijze jegens de verkoper, die door raadsman 1 zelf in het gesprek wordt getypeerd als “klinkt als chantage” en waarbij raadsman 1 zegt te verwachten dat veroordeelde “als je hem onder druk zet zo 200.000 euro terugkrijgt”. Naar het oordeel van de rechtbank bevat het bewuste telefoongesprek mededelingen aan en door raadsman 1 als bedoeld in de eerste volzin van artikel 126aa Sv. De rechtbank zal dan ook de transcriptie van het telefoongesprek zoals is weergegeven in het Rapport Kasopstelling van 27 februari 2008 niet gebruiken bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde of anderszins aan enige beslissing ten grondslag leggen.

Ten aanzien van de redelijke termijn overweegt de rechtbank dat overschrijding van de redelijke termijn (nog daargelaten of daarvan in dit geval sprake is) niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (Hoge Raad, 17 juni 2008, LJN BD2578).

Op grond van de voorgaande overwegingen verwerpt de rechtbank het verweer inzake de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ook overigens ziet de rechtbank geen gronden voor niet-ontvankelijkheid.

Lees hier de volledige uitspraak.