Rechtbank Amsterdam 22 januari 2013, LJN BZ6379

Procesgang

Amsterdam Port Services B.V. is in de aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggende strafzaak tegen 23 juni 2008 gedagvaard voor de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Amsterdam. APS werd ten laste gelegd dat zij zich had schuldig gemaakt aan:

overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 10.37 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon,
valsheid in geschrift en
overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Op 5 februari 2009 is APS veroordeeld wegens de twee ten laste gelegde economische delicten en vrijgesproken van valsheid in geschrift (LJN BH3561). APS heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 10 december 2010 heeft het Hof Amsterdam APS eveneens veroordeeld voor de twee eerdergenoemde economische delicten (LJN BO9652). Het arrest is onherroepelijk.

De officier van justitie heeft APS door middel van een ontnemingsvordering van 8 november 2012 opgeroepen op 11 december 2012 voor de meervoudige economische strafkamer van deze rechtbank te verschijnen. In de desbetreffende vordering staat dat de officier van justitie het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 1.014.498,50 schat.

Niet-ontvankelijkheidsverweer

Op 11 december 2012 hebben de mrs. A.J.M. de Swart en C.W. Noorduyn namens de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is omdat, kort gezegd, de vordering niet binnen de in artikel 511b Sv genoemde termijn aanhangig is gemaakt. De verdediging heeft ermee ingestemd dat de rechtbank niet onmiddellijk maar bij dit eindvonnis op het niet-ontvankelijkheidsverweer zal beslissen.

Door het onherroepelijk worden van de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank van 6 september 2012, waarbij de rechtbank heeft uitgesproken dat zij onbevoegd is kennis te nemen van de ontnemingsvordering, is de ontnemingszaak tegen APS tot een einde gekomen. Het had het Openbaar Ministerie in beginsel vrij gestaan een nieuwe ontnemingsvordering tegen APS te doen uitgaan, ware het niet dat de termijn waarbinnen deze vordering ex artikel 511b Sv aanhangig dient te worden gemaakt al op 6 februari 2011 was verstreken. De nieuwe - op 8 november 2012 - aanhangig gemaakte vordering is daarom tardief. Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM, aldus de verdediging.

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vordering tot ontneming omdat deze correct en tijdig is uitgebracht en uit alles blijkt dat de onderhavige ontnemingsprocedure een voortzetting is op basis van de oorspronkelijke ontnemingsvordering uit december 2010.

De rechtbank is van oordeel dat hoewel de meervoudige kamer van deze rechtbank door haar onbevoegdheid uit te spreken in formele zin een einduitspraak als bedoeld in artikel 138 Sv in de ontnemingszaak heeft gedaan, de vervolging in de ontnemingszaak door die uitspraak niet definitief is geëindigd. De rechtbank heeft immers niet (ten gronde) over de vordering zelf beslist. Aangezien de beslissing van de rechtbank van 6 september 2012 geen betrekking heeft op de vordering zelf, is geen einde gekomen aan de vervolging (vgl. conclusie AG Knigge overweging 11 tot en met 13 voor het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2009, NJ 2009/121, LJN BG4258). Het stond de officier van justitie daarom vrij APS opnieuw op te roepen ter zake van de - tijdig uitgebrachte - ontnemingsvordering.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen. De officier van justitie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Geen wederrechtelijk voordeel

Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen omdat APS geen wederrechtelijk voordeel door strafbare feiten heeft genoten en meer subsidiair verzocht de gevorderde maatregel te matigen tot € 0 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag.

Er is geen sprake van een causaal verband tussen de bewezen verklaarde feiten en het door het Openbaar Ministerie gestelde voordeel. Door de bewezen verklaarde afgifte aan OVA heeft APS geen (wederrechtelijk verkregen) voordeel genoten, aangezien de afgifte aan OVA slechts tot kosten voor APS leidde in verband met de aldaar verrichte ontwatering. Het door het Openbaar Ministerie gestelde voordeel is afkomstig uit de legitieme (door)leveringen aan eindafnemer North Refinery.

Er is geenszins sprake geweest van een kostenbesparing. North Refinery was een tot verwerking bevoegde marktpartij waaraan APS de stromen mocht - en ook rechtstreeks kon - aanbieden. Van enige kostenbesparing door de aflevering aan OVA ter ontwatering is geen sprake geweest. Het bedrijf ATM kan bovendien niet als marktreferentie gelden, nu zij een geheel ander(e) bedrijfsproces en marktpositie heeft vergeleken met North Refinery én andere partijen die eveneens dergelijke stromen kunnen innemen. Daarbij wordt ten onrechte door het Openbaar Ministerie aangenomen dat afgifte aan ATM € 23,75 per ton zou kosten. Er waren, naast North Refinery, ook andere afzetmogelijkheden (bijvoorbeeld Avista) die voor APS tot gelijke inkomsten zouden hebben geleid.

Een aantal specifieke facturen toont eens temeer aan dat het voordeel ontstond door de (door)levering aan North Refinery en niet door de bewezen verklaarde afgifte aan OVA. Daarnaast heeft te gelden dat facturen van MAIN B.V. niet kunnen worden gebruikt als grondslag voor de ontnemingsvordering tegen APS. Het Openbaar Ministerie heeft dit standpunt overigens bij Conclusie van Repliek onderschreven en heeft de vordering met € 29.713,95 verminderd. Ten slotte wordt in dit verband het verweer gevoerd dat in 2007 door APS geen wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen of kan zijn verkregen, omdat APS in dat jaar aantoonbaar geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooide. Dit blijkt ook zeer duidelijk uit het ontnemingsdossier. In het dossier bevindt zich ook geen bewijs dat APS in 2007 wel (wederrechtelijk verkregen) voordeel zou hebben verkregen. In het dossier zijn wat betreft het jaar 2007 enkel factuurproeven opgenomen. Dit laatste verweer leidt tot de deelconclusie dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering ten onrechte een bedrag van € 107.962,22 heeft meegenomen.

Het Openbaar Ministerie heeft ten onrechte de door APS gemaakte kosten niet in aftrek gebracht. Onder verwijzing naar een bij Conclusie van Antwoord overgelegd rapport van MAIN B.V. en een rapport van registeraccountants van Ernst & Young wordt betoogd dat primair € 652.510, dan wel subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag, in aftrek dient te worden gebracht op een eventueel door de rechtbank vast te stellen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze kosten staan in directe relatie staan tot de voltooiing van het strafbare feit waarvoor veroordeling heeft plaatsgevonden en zijn direct gerelateerd aan de afleveringen aan OVA.

Ten slotte heeft de verdediging zich ten aanzien van de vraag of APS door afgifte van kerosine wederrechtelijk voordeel heeft verkregen aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd.

Oordeel rechtbank

Kerosine

Het hof Amsterdam heeft bewezen verklaard dat APS op 16 december 2005 te Amsterdam, opzettelijk, zich door afgifte aan AVR-Industrial Waste B.V. (Locatie OVA), heeft ontdaan van een partij vloeibare gevaarlijke afvalstoffen, aangeduid met lossingnummer A 50990, waarvan het vlampunt lager was dan 55 graden Celsius.

APS heeft OVA voor deze partij kerosine gefactureerd voor een bedrag van 3.209,78 euro.

Aangezien APS de kerosine heeft verkocht aan OVA, een niet vergunde verwerker, en niet heeft afgevoerd naar een erkende verwerker, kan dit bedrag worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Oliehoudende afvalstoffen

Het Hof Amsterdam heeft onder meer bewezen verklaard dat APS in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007 te Amsterdam, opzettelijk, onder afvalstroomnummer 07K473021648 of 07K473021649 oliehoudende afvalstoffen heeft afgegeven aan AVR-Industrial Waste B.V. (Locatie OVA), terwijl AVR-Industrial Waste B.V. (Locatie OVA) geen vergunninghouder was die deze afvalstoffen door middel van destillatie opwerkt tot brandstof of inzet voor rechtstreekse energieopwekking in installaties die voldoen aan de Regeling verbranden gevaarlijke stoffen.

De officier van justitie heeft in haar requisitoir terecht opgemerkt dat APS zich op rechtmatige wijze van de twee afvalstromen (drijflagen) met nummers 07K47302 1648 en 07K47302 1649 had kunnen ontdoen door deze te leveren aan een erkende verwerker die kan en mag destilleren en dat North Refinery BV zo'n verwerker is. De officier van justitie is echter ten onrechte ervan uitgegaan dat dit niet tot de mogelijkheden behoorde. Uit het proces-verbaal van de rechter-commissaris van 17 mei 2011 betreffende het getuigenverhoor van A van North Refinery, blijkt immers het tegendeel. A heeft verklaard dat North Refinery rechtstreeks zaken deed met APS. Het ging dan om scheepvaartolie. North Refinery ontving de oliehoudende afvalstoffen rechtstreeks van APS of via OVA. Het waren mengsels van olie en water. Het mengsel kon bijvoorbeeld variëren van 90% olie en 10% water tot 10% olie en 90% water, aldus A. Het is hem niet bekend, aldus zijn verklaring, dat North Refinery ooit partijen van APS heeft geweigerd. Hij geeft hier naar zijn zeggen ook aan dat de partijen van APS aan hun kwaliteitseisen voldeden en geschikt waren voor hun productieproces. De verdediging heeft met zoveel woorden aangevoerd dat APS voordeel heeft verkregen door de (door)leveringen aan eindafnemer North Refinery en OVA aangemerkt als tussenschakel.

De vraag waar de rechtbank voor staat, is wat het verschil is tussen wat APS aan OVA factureerde voor de oliehoudende afvalstromen en wat zij in rekening zou hebben kunnen brengen als zij deze stromen rechtstreeks bij North Refinery zou hebben afgeleverd. Het verschil tussen wat OVA betaalde en wat North Refinery zou hebben betaald, moet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt aangezien het APS wel was toegestaan oliehoudende afvalstoffen aan North Refinery af te leveren en dat niet het geval was bij OVA. Het verweer dat er geen causaal verband bestaat tussen de bewezen verklaarde feiten en het verkregen voordeel wordt daarom verworpen.

De rechtbank heeft op grond van de offerte van 26 september 2005 van North Refinery, die als bijlage I aan dit vonnis is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, berekend wat APS zou hebben ontvangen indien zij de afvalstromen bij North Refinery had afgegeven.

De rechtbank heeft aan de hand van de innameoverzichten van de afvalstroomnummers 07K470021648 en 07K470021649 van OVA over de maanden januari 2005 tot en met augustus 2006, die als bijlage II aan dit vonnis zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, gekeken wat in genoemde maanden het brutogewicht was van de leveringen van APS aan OVA en het percentage water van de desbetreffende leveringen. De rechtbank laat de maanden daarna buiten beschouwing omdat in die maanden geen noemenswaardige leveringen hebben plaatsgevonden of omdat APS toen geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooide. Op grond van voornoemde offerte, waarin staat dat North Refinery olie accepteert inclusief een watergehalte van maximaal 2%, is telkens 2% van het waterpercentage afgetrokken zodat het nettogewicht van de leveringen kon worden berekend. De prijs die North Refinery hiervoor wilde betalen is berekend op grond van de Platt's, de dollarkoers en de in de offerte opgenomen prijsstaffel. Vervolgens is daarop telkens, overeenkomstig de offerte, de vergoeding die North Refinery rekende in het geval het watergehalte hoger dan 2% lag in mindering gebracht. Ten slotte is gekeken naar de facturen die APS naar OVA heeft gestuurd voor de leveringen van de oliehoudende afvalstoffen, opgenomen in een overzicht dat als bijlage III aan dit vonnis is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. Daar waar gegevens op de innameoverzichten ontbreken, heeft de rechtbank gekeken naar de gegevens van de maand vóór en de maand na de maand waarover de gegevens niet compleet zijn en van die maanden het gemiddelde genomen. In de berekening worden de maanden waarover de gegevens niet compleet zijn, aangeduid met **.

Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank berekend dat APS door van januari 2005 tot en met augustus 2006 in plaats van oliehoudende afvalstoffen aan North Refinery aan OVA af te leveren in totaal € 285.472,74 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat de door de verdediging genoemde kosten niet in aanmerking komen om op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht. APS was een legaal bedrijf dat legale activiteiten ontplooide waarbij zij ook kosten maakte en dat zich heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten. De opgevoerde kosten die in mindering zouden moeten gebracht, zijn kosten die voor rekening van APS dienen te blijven en die APS ook zou hebben gemaakt als zij zich niet aan de bewezen verklaarde strafbare feiten zou hebben schuldig gemaakt.

Conclusie

Naar het oordeel van de rechtbank heeft APS door middel van voornoemde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel verkregen dat de rechtbank schat op € 288.000,00.

Lees hier de volledige uitspraak.