Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9380

Veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 mei 2018 (23/000879-17) ter zake van de navolgende strafbare feiten veroordeeld.

Feit 1: Eendaadse samenloop van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd (hierna: feit 1a), en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (hierna: feit 1b).
Feit 2: het feit begaan, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven (hierna: feit 2).

De vordering van de officier van justitie van 18 april 2018 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel van € 85.488,-.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam en de stukken in het ontnemingsdossier blijkt dat het in deze zaak gaat om de volgende situatie. Veroordeelde heeft als belastingadviseur namens klanten aangiften inkomstenbelasting gedaan en die klanten betaalden hem voor het doen van die aangiften. Het gerechtshof heeft vastgesteld dat in een groot aantal gevallen sprake was van een onjuiste aangifte in de zin van artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en dat die onjuiste aangiften daarnaast aan te merken zijn als valse geschriften in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht. De vordering tot ontneming gaat uit van een wederrechtelijk voordeel dat veroordeelde heeft behaald doordat de klanten hem betaalden voor het opmaken van de valse geschriften en het doen van de onjuiste aangiften.

Omdat sprake is van een veroordeling op basis van onder meer bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten (de AWR, feiten 1a en 2), is het de vraag in hoeverre het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in deze ontnemingsvordering. Artikel 74 AWR bepaalt namelijk dat “ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt.”

Standpunt van de verdediging

De raadsman stelt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is. De grammaticale uitleg van artikel 74 AWR moet leidend zijn en de tekst daarvan is duidelijk: het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgesloten bij een veroordeling voor een fiscaal delict. Dat ook sprake is van een veroordeling op grond van artikel 225 Sr maakt dit niet anders. De raadsman wijst er ook op dat volgens de inmiddels vervallen Aanwijzing ontneming artikel 74 AWR ook van toepassing is wanneer een fiscaal feitencomplex vervolgd wordt op basis van het commune strafrecht, bijvoorbeeld wegens valsheid in geschrift.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt dat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk is. Artikel 74 AWR moet niet zuiver grammaticaal worden uitgelegd, maar er moet ook gekeken worden naar de wetshistorie, het doel van de bepaling en de wetsystematiek. De officier van justitie leidt hieruit af dat artikel 74 AWR niet bedoeld is voor de situatie waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel geen betrekking heeft op het door fiscale feiten veroorzaakte nadeel voor de Belastingdienst. De officier van justitie vindt dan ook dat in dit geval op basis van de fiscale feiten ontnomen mag worden, in het bijzonder feit 1a.

Subsidiair vindt de officier van justitie dat in elk geval ook ontnomen kan worden op grond van de veroordeling voor feit 1b.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank komt tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is. Daarvoor is het volgende van belang.

De rechtbank stelt voorop dat de tekst van artikel 74 AWR duidelijk is: er wordt geen ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. De wettekst maakt geen onderscheid in de wijze van deelnemen aan strafbare feiten noch in de aard van het verkregen voordeel. Bepalend is of sprake is van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit en of daarvan sprake is volgt uit de kwalificatie die rechter aan het feit heeft gegeven.

Het is voorstelbaar dat deze categorale uitsluiting van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten ertoe zou kunnen leiden dat bij een concreet feitencomplex sprake is van een onwenselijke uitkomst. De rechtbank ziet hierin echter geen aanleiding om artikel 74 AWR zo uit te leggen dat het daarin geformuleerde toetsingsverbod in dergelijk gevallen niet zal gelden. Het moet er voor worden gehouden dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 74 AWR de onderhavige situatie waarin geld wordt verdiend aan het doen van onjuiste aangiften voor een ander in ogenschouw heeft gehad aangezien dit geregeld voorkomt. Desalniettemin heeft de wetgever voor dergelijke gevallen geen uitzondering geformuleerd op de algemene regel dat ontneming niet mogelijk is bij een veroordeling voor een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. De rechtbank ziet dan ook geen ruimte de wettekst zo uit te leggen als de officier van justitie voorstaat.

Dit betekent dat als alleen sprake zou zijn geweest van een veroordeling ter zake van de feiten 1a en 2, er geen wettelijke basis is voor het Openbaar Ministerie om een ontnemingsvordering aanhangig te maken.

In deze zaak is echter sprake van niet alleen fiscale feiten, maar ook van valsheid in geschrift (feit 1b). Artikel 74 AWR en de rechtspraak van de Hoge Raad verzetten zich er niet tegen dat wanneer ook sprake is van niet bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten, het op grond van die feiten verkregen voordeel wordt ontnomen.

De verwijzing van de raadsman van veroordeelde naar de Aanwijzing ontneming maakt dit niet anders. Van belang is dat ten tijde van het aanbrengen van de ontnemingsvordering de Aanwijzing ontneming reeds was vervallen en de geldende Aanwijzing afpakken artikel 74 AWR alleen betrekt op wederrechtelijk verkregen voordeel dat uitsluitend is verkregen door het plegen van fiscale feiten. Het Openbaar Ministerie wordt op dit punt dan ook niet beperkt in haar handelen door de Aanwijzing afpakken.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank ontleent haar schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft veroordeelde door middel van voornoemd strafbaar feit (feit 1b) voordeel verkregen dat de rechtbank schat op € 81.690,36. Daarvoor is het volgende van belang.

Opbrengsten

De officier van justitie gaat bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van 1644 onjuiste aangiften. Dit aantal is door de verdediging niet betwist. De rechtbank gaat daarom uit van 1644 onjuiste aangiften, bestaande uit 1122 aangiften met een ‘afwijkende behandeling’ en 522 navorderingsaanslagen.

De officier van justitie gaat uit van een gemiddelde opbrengst van € 52,- per aangifte, wat leidt tot een totale opbrengst van € 85.488,-. Deze schatting is ontleend aan de getuigenverklaring van een van de klanten van veroordeelde.

De verdediging gaat uit van een gemiddelde opbrengst van € 49,69 per aangifte, wat leidt tot een totale opbrengst van € 81.690,36. Deze schatting is ontleend aan de resultatenrekening van het adviesbureau van veroordeelde.

De rechtbank gaat uit van de berekening van de verdediging, omdat de rechtbank deze voldoende aannemelijk vindt en de officier van justitie hiertegen te weinig concreets heeft ingebracht. De ontnemingsvordering ziet op belastingaangiften over de jaren 2010-2013, waarvan de aangiften in de jaren 2011-2014 gedaan moeten worden. Het adviesbureau van veroordeelde had in die periode met betrekking tot belastingaangiften een omzet van € 229.276,68. Veroordeelde heeft voor de jaren 2010-2013 in totaal 4.624 aangiften inkomstenbelasting gedaan. De gemiddelde opbrengst per aangifte is dan ook € 49,69.

De totale wederrechtelijke opbrengst bedraagt (1.644 * € 49,69 =) € 81.690,36.

Kosten

De officier van justitie vindt dat geen sprake is van kosten die in mindering gebracht moeten worden op het te ontnemen voordeel.

De verdediging vindt dat de aan de omzet toe te rekenen kosten naar rato in mindering gebracht moeten worden op de berekende inkomsten. Op basis van de resultaatberekening van het adviesbureau van veroordeelde gaat de verdediging uit van 30,37% aan kosten over de omzet (€ 24.890,25). De verdediging verzoekt over de resterende winst (€ 56.800,11) de te betalen belasting à 42% eveneens in mindering te brengen. Het resterende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel betreft volgens de verdediging € 32.944,06.

Bedrijfskosten

Alleen de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Onder kosten die in directe relatie staan tot het delict moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd.

De door de verdediging opgevoerde bedrijfskosten die door veroordeelde zijn gemaakt, betreffen in elk geval hoofdzakelijk kosten die veroordeelde gemaakt zou hebben, ongeacht of hij de als vals aangemerkte geschriften zou hebben opgemaakt. Van die kosten kan niet gezegd worden dat die kosten in een directe relatie staan tot het delict. Het gaat dan bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, om alle vaste lasten, personeelskosten en de aanschaf van het gebruikte computerprogramma, omdat deze kosten ook voor de juiste aangiften en/of andere bedrijfsactiviteiten zijn gebruikt.

Voor zover ook sprake zou zijn van kosten die wel in een directe relatie staan tot het delict, zoals reiskosten die veroordeelde heeft gemaakt bij bezoek aan klanten waarvoor hij aangifte deed, is door de verdediging onvoldoende gespecificeerd om welke kosten het concreet gaat en welk bedrag/percentage dan in mindering gebracht zou moeten worden.

De conclusie van de rechtbank is dan ook dat de bedrijfskosten van het adviesbureau van veroordeelde niet (naar rato) in mindering moeten worden gebracht op de wederrechtelijke opbrengst.

Inkomstenbelasting

Vast uitgangspunt in de rechtspraak van de Hoge Raad is dat de strafrechter bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het fiscale mechanisme zal rekening houden met de eventuele fiscale gevolgen verbonden aan de voldoening van de betreffende verplichtingen. Gelet daarop verwerpt de rechtbank dit verweer van de verdediging.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van kosten die in mindering gebracht moeten worden op de wederrechtelijk verkregen opbrengst. Dit brengt mee dat het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk is aan de wederrechtelijke opbrengst, te weten € 81.690,36.

Lees hier de volledige uitspraak.