Rechtbank Amsterdam 9 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8035 Verdachte wordt verweten dat hij zich in verschillende plaatsen in Nederland heeft schuldig gemaakt aan:

deelname aan een criminele organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, in de periode van 24 juli 2013 t/m 20 oktober 2014;
medeplegen van oplichting in de periode van 24 juli 2013 t/m 20 oktober 2014 door ING Bank te bewegen tot afgifte van pinpas(sen) van diverse personen;
medeplegen van diefstal van een geldbedrag van persoon 1 op 1 mei 2014 met een valse sleutel;
medeplegen van poging oplichting in de periode van 24 juli 2013 t/m 20 oktober 2014 door ING en/of Rabobank te bewegen tot afgifte van pincodes/pinpassen van diverse personen.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van alle aan verdachte ten laste gelegde feiten onder verwijzing naar haar op schrift gestelde requisitoir.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft het standpunt van de officier van justitie bestreden en vrijspraak van alle feiten bepleit.

Het oordeel van de rechtbank

Uitlezen smartphone verdachte – vormverzuim bewijsuitsluiting?

De verdediging heeft aangevoerd dat de onderzoeken aan de smartphones van (mede)verdachte(n) onrechtmatig zijn geweest, nu artikel 94 Sv onvoldoende wettelijke basis biedt voor een dergelijk onderzoek. Een dergelijk onderzoek vormt een inbreuk op de privacy van verdachte, gewaarborgd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:2954) dient dit volgens de verdediging te leiden tot bewijsuitsluiting van de door middel van deze onderzoeken verkregen informatie. Aangezien het gerechtshof de hoogste instantie is die aldus heeft beslist dient deze lijn te worden gevolgd, aldus de verdediging.

De officier van justitie heeft de zienswijze van de verdediging bestreden en gewezen op meerdere vonnissen van diverse rechtbanken, ook van later datum dan van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin onderzoeken aan smartphones niet zijn gesanctioneerd.

De rechtbank overweegt als volgt. De strafvorderlijke bevoegdheid tot inbeslagneming (artikel 94 Sv) omvat de bevoegdheid aan of in dat voorwerp onderzoek te doen naar aanwijzingen die licht kunnen werpen op de verdenking (in belastende of ontlastende zin). Juist is dat smartphones veel privacygevoelige informatie kunnen bevatten. Bij de vraag of die gegevens onderzocht mogen worden zullen – nu een daarop specifiek gerichte wettelijke regeling vooralsnog ontbreekt – de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit beperkingen kunnen meebrengen die in acht moeten worden genomen bij de uitoefening van de bevoegdheid onderzoek te doen naar de informatie die zich bevindt op een inbeslaggenomen telefoon. Dat betekent dat het onderzoeken van mogelijk privacygevoelige informatie achterwege dient te blijven als dat voor het opsporingsonderzoek onnodig is of als de aard en ernst van de verdenking daarvoor onvoldoende rechtvaardiging biedt.

De verdenking op basis waarvan de inbeslagnames zijn geschied was telkens betrokkenheid bij phishing. De ernst van deze feiten rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank deze inbreuk op de privacy van verdachte – voor zover die al in het geding zou zijn bij onderzoek aan andermans telefoon. Gelet op de aard van de verdenking kunnen de op de smartphones aanwezige gegevens voorts bij uitstek de waarheid aan het licht brengen. Dat die informatie op andere wijze beschikbaar was, is niet aannemelijk. Saillant is overigens te noemen dat de voor het onderzoek van belang zijnde gegevens die in diverse smartphones zijn aangetroffen juist uitermate privacygevoelige (bank)gegevens van derden bevatten.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de onderzoeken aan de smartphones niet in strijd zijn geweest met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zodat geen sprake is van een vormverzuim.

Stemherkenningen

De raadsman heeft verzocht de processen-verbaal van stemherkenning uit te sluiten van het bewijs, aangezien de verbalisanten die stellen de stem van verdachte te herkennen niet deskundig zijn op dat gebied en er in bepaalde gevallen slechts drie woorden worden ingesproken per gesprek.

De officier van justitie heeft de zienswijze van de raadsman bestreden. De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman. Drie verbalisanten ( verbalisant 1, verbalisant 2 en verbalisant 3 ) hebben in een ambtsedig proces-verbaal aangegeven dat zij de stem van verdachte telkens hebben herkend. De laatste twee van deze verbalisanten zijn in bijzijn van de raadsman van verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris ondervraagd over deze herkenningen en zijn bij hun bevindingen gebleven. Daarnaast vinden de herkenningen steun in het feit dat er telkens met het telefoonnummer eindigend op * telefoonnummer werd gebeld, zijnde het telefoonnummer dat aan verdachte wordt toegeschreven op basis van dat verdachte in zijn bezit had toen hij op 13 augustus 2014 werd aangehouden en waarvan verdachte zelf toegeeft dat hij er gebruik van maakt (verhoor verdachte 30 oktober 2014). Verder werden geluiden van zangvogels op de achtergrond van de betreffende telefoongesprekken gehoord, terwijl bij de doorzoeking van de woning van verdachte zangvogels werden aangetroffen. Verdachte heeft niet aangegeven welke gesprekken niet door hem zijn gevoerd of wie er dan van voornoemd telefoonnummer gebruik maakte. In dit licht heeft de rechtbank geen reden te twijfelen aan de processen-verbaal van stemherkenning.

Feit 1: Deelname aan criminele organisatie

Inherent aan phishing is een zekere mate van organisatie. Immers, er worden e-mails verstuurd die zogenaamd van een bank afkomstig zijn; rekeninghouders worden naar websites gestuurd die sprekend lijken op de websites van banken; banken worden gebeld door personen die zich voordoen als rekeninghouders die een nieuwe bankpas nodig hebben; er zijn personen nodig die de nieuw aangevraagde bankpassen onderscheppen en er zijn mensen nodig die met de onderschepte bankpas en de reeds eerder bemachtigde pincode van het slachtoffer, binnen een zo kort mogelijke termijn, geld opnemen. Deze handelwijze vergt een planmatige aanpak, intensieve samenwerking en duidelijke afstemming tussen de daarbij betrokken personen.

Verdachte nam binnen het phishing proces de rol in van de persoon die zich bezig hield met het aanvragen van vervangende pinpassen. Dat volgt uit de hierna bewezenverklaarde feiten en de overige bewijsmiddelen. Daaruit kan worden afgeleid dat verdachte routinematig vervangende pinpassen heeft aangevraagd. Uit de bewijsmiddelen blijkt ook dat verdachte binnen dit phishing proces heeft samengewerkt met medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2. Met hen heeft verdachte meerdere phishing gerelateerde gesprekken gevoerd. Ook zijn tussen hen uitgewisselde gegevens aangetroffen van (potentiële) slachtoffers en er is concreet gesproken over het aanvragen van passen, het onderscheppen van die passen, het stelen daarvan, het opnemen van geldbedragen en de verdeling van de buit. De rol van medeverdachte 1 hield in het versturen van phishingmails en het verzamelen van gegevens. Deze informatie deelde hij met leden van de groep, waarna een ander, in de meeste gevallen verdachte, vervangende passen aanvroeg op naam van de rekeninghouders zodat medeverdachte 3 de passen kon onderscheppen en geld van de rekeningen kon opnemen. De rol van medeverdachte 2 kan daarbij worden omschreven als een coördinerende en sturende rol. Hoewel verdachten soms wisselden van de hiervoor beschreven rollen, kan van een ieder een min of meer vaste rol worden aangenomen. De phishing vond plaats op structurele basis. In een aantal gevallen werd zelfs dagelijks over de te plegen fraude gesproken.

Op basis van het voorgaande kan worden vastgesteld dat tussen voornoemde verdachten sprake is geweest van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband waarbij beoogd werd de in de tenlastelegging genoemde misdrijven te plegen. De samenstelling veranderde soms, maar gelet op de intensiteit van de bijdragen van de verdachten onderling, kan van ieder een bepaalde rol worden aangenomen binnen de samenwerking. Hoewel ook losse verbanden kunnen worden gelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat ook andere medeverdachten tot deze criminele organisatie behoorden, beperkt de rechtbank zich tot de vaststelling dat in ieder geval sprake was van een criminele organisatie waarvan verdachte, medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3 deel uitmaakten.

Gelet op het feit dat verdachten gezamenlijk pas in beeld komen vanaf eind juli 2014 zal het bestaan van de criminele organisatie worden aangenomen vanaf 1 juli 2014 en verdachtes deelname hieraan tot aan zijn aanhouding.

Feit 2

Onder feit 2 wordt verdachte verweten op naam van verschillende rekeninghouders vervangende betaalpassen te hebben aangevraagd. De raadsman heeft aangevoerd dat het aanvragen van een pas door middel van een geautomatiseerde klantenservice, zodanig eenvoudig was dat het handelen van verdachte geen oplichting kan opleveren.

Dat het vrij eenvoudig was om een vervangende pas op naam van een rekeninghouder aan te vragen waartoe verdachte niet was gerechtigd, rechtvaardigt niet de conclusie dat geen oplichtingshandelingen zijn verricht. Met het aanvragen van een bankpas op naam van een persoon tot wiens rekening verdachte geen toegang had, deed verdachte zich immers voor als een ander. Hij nam daarmee een valse naam en een valse hoedanigheid aan.

Van de pasaanvraag op naam van persoon 2 staat vast dat de aangevraagde pas is verzonden zodat sprake is van een voltooide oplichting. Dat is echter anders voor de pasaanvraag van rekeninghouders persoon 3 en/of persoon 4. Uit het dossier blijkt niet dat de op 4 augustus 2014 door verdachte aangevraagde pas is verzonden zodat niet van een voltooide oplichting kan worden gesproken. Met betrekking tot rekeninghouder persoon 1 staat niet vast dat het verdachte is geweest die de nieuwe pas ook heeft aangevraagd.

Verdachte wordt van die onderdelen in de tenlastelegging vrijgesproken.

Hoewel vermoed kan worden dat verdachte in voornoemde gevallen heeft samengewerkt met anderen kan niet worden vastgesteld dat die samenwerking zodanig nauw en bewust van aard was dat de kwalificatie medeplegen daaraan kan worden gegeven. Verdachte wordt van dat onderdeel vrijgesproken.

Feit 3

Verdachte wordt verweten dat hij een geldbedrag heeft weggenomen van de rekening van persoon 1. Verdachte is door twee verbalisanten tijdens het pinnen op 1 mei 2014 herkend. Hij neemt dan €2.357,76 en €1.000 op met de pinpas van persoon 1 bij het Grenswisselkantoor in Utrecht.

De raadsman heeft aangevoerd dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het verdachte is die op de beelden te zien is. Hij heeft de rechtbank verzocht zelf een oordeel te vormen aan de hand van het bekijken van de genomen stills van de beelden.

Ambtshalve ziet de rechtbank geen redenen te twijfelen aan de herkenning van de verbalisanten. Nu ook niet door de raadsman is onderbouwd waarom aan de betrouwbaarheid van de herkenning van verdachte op de beelden door verbalisanten zou moeten worden getwijfeld, zal het verweer worden gepasseerd. Het bewijs dat verdachte ook degene is die in Amsterdam geld pint, ontbreekt echter.

Bewijs waaruit blijkt dat verdachte het feit in samenwerking met een ander of anderen heeft gepleegd ontbreekt. Verdachte wordt ook vrijgesproken van het deel dat ziet op het ten laste gelegde medeplegen van het feit.

Feit 4

Onder feit 4 wordt verdachte wederom verweten op naam van verschillende rekeninghouders vervangende betaalpassen te hebben aangevraagd. In deze gevallen is het echter bij een poging gebleven omdat de banken de fraude tijdig hebben ontdekt waardoor de passen niet zijn verzonden.

Ook in deze gevallen heeft verdachte zich voorgedaan als een ander zodat hij een valse naam en een valse hoedanigheid heeft aangenomen. De pogingen tot oplichting kunnen dan ook worden bewezen.

Hoewel vermoed kan worden dat verdachte in voornoemde gevallen heeft samengewerkt met anderen kan niet worden vastgesteld dat die samenwerking zodanig nauw en bewust was dat sprake is van medeplegen. Verdachte wordt van dat onderdeel vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Feit 1: Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Feit 2: Oplichting.
Feit 3: Diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels.
Feit 4: Poging tot oplichting, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.