Rechtbank Noord-Holland 16 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4280

Verdachte wordt beschuldigd van smaadschrift, artikel 261 Sr. De aangever, die kennelijk samen met verdachte in het filmpje te zien is, stelt dat verdachte het filmpje buiten zijn medeweten heeft gemaakt en online heeft geplaatst. Verdachte heeft geen toestemming gegeven om de gegevensdragers uit te lezen, terwijl onderzoek daaraan noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of die gebruikt zijn bij het online plaatsen van het filmpje.

De vordering strekt tot het verrichten van onderzoekshandelingen, te weten onderzoek aan een viertal gegevensdragers, waaronder de smartphone, tablet en computer van de verdachte - werkzaam als advocaat -, waarbij op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn en dat er geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers aanwezig zal zijn. Uit dit onderzoek zou naar voren moeten komen of een bepaald ‘seksfilmpje’ vanaf een van die gegevensdragers online is geplaatst en, zo ja, wanneer. Verdachte wordt beschuldigd van smaadschrift, artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht. De aangever, die kennelijk samen met verdachte in het filmpje te zien is, stelt dat verdachte het filmpje buiten zijn medeweten heeft gemaakt en online heeft geplaatst. Verdachte heeft geen toestemming gegeven om de gegevensdragers uit te lezen, terwijl onderzoek daaraan noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of die gebruikt zijn bij het online plaatsen van het filmpje.

Gelet op de hierna aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad en nu de vordering en het onderliggende proces-verbaal hieromtrent onvoldoende informatie verschaffen, heeft de rechter-commissaris telefonisch contact opgenomen met rechercheur, digitaal rechercheur, die in de vordering wordt genoemd als de aangewezen persoon om het gevorderde onderzoek aan de gegevensdragers uit te voeren, om meer te weten te komen over de wijze waarop een dergelijk onderzoek zou worden uitgevoerd, teneinde te kunnen beoordelen of dit onderzoek inderdaad zal worden uitgevoerd op een wijze die een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte teweeg zal brengen.

De officier van justitie heeft vervolgens op 13 mei 2019 een aangepaste vordering ingediend, die als bijlage aan deze beslissing wordt gehecht. De officier van justitie licht daarbij aanvullend toe - kort gezegd - dat er door middel van gerichte zoektermen gekeken zal worden naar gegevens op kopieën van de gegevensdragers, waaronder naar foto’s, filmpjes, chatsessies en internethistorie. De rechercheur verwacht dat hij op deze wijze het onderzoek kan doen zonder geheimhoudersinformatie in te zien.

Beoordeling

De Hoge Raad heeft in het zogenoemde Smartphone-arrest (ECLI:NL:HR:2017:584) onder meer het volgende overwogen.

Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. (…)

Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 84 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.(…)

De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.
In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeermeebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.

De officier van justitie stelt in de vordering dat “op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn en dat er geheimhoudersinformatie aanwezig is” op de betreffende in beslag genomen gegevensdragers. Deze zienswijze sluit aan bij het indienen van de onderhavige vordering bij de rechter-commissaris in het licht van voormelde jurisprudentie. De vraag is evenwel in de eerste plaats of inderdaad op voorhand is te voorzien dat de inbreuk zeer ingrijpend zal zijn.

Ingevolge het bepaalde in het Smartphone-arrest is sprake van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer indien het onderzoek aan de gegevensdragers zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdragers. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdragers opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. De inbreuk kan als beperkt worden beschouwd, indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager opgeslagen of beschikbare gegevens.

Het aan de vordering ten grondslag liggende proces-verbaal van politie bevat een proces-verbaal van bevindingen (PL1100-2019064537-11) van verbalisant, waarin het volgende is opgenomen, voor zover hier relevant en tekstueel verbeterd.

Op 8 april 2019 heb ik, verbalisant, gesproken met medewerkers van de digitale recherche. De vraag was of wij onderzoek konden doen aan de in beslag genomen gegevensdragers naar de aanwezigheid van het betreffende filmpje en de verspreiding daarvan. Ik begreep dat dit goed mogelijk was. Ik begreep dat wij op de gegevensdragers kunnen zien of het filmpje is bewerkt en of het filmpje met een van de gegevensdragers is verspreid. Omdat de verdachte advocaat is en er mogelijk ook beroepsgeheimen op de gegevensdragers staan, zal er niet naar documenten worden gekeken, maar enkel naar filmmateriaal en de verspreiding van de betreffende film.

In de vordering is in dit kader vermeld: het onderzoek aan de gegevens op deze in beslag genomen voorwerpen kan uitwijzen of het betreffende seksfilmpje vanaf een van deze gegevensdragers online is geplaatst en, zo ja, wanneer dat is gedaan.

De officier van justitie merkt ter onderbouwing van de vordering op dat het voorzienbaar is dat foto’s, afbeeldingen en andere bestanden kunnen worden aangetroffen, waarvan de kennisneming door opsporingsinstantie een zeer ingrijpende inbreuk op de privacy van de verdachte met zich zou kunnen brengen.

In verband met het voorgaande heeft de rechter-commissaris zoals gezegd contact opgenomen met de digitaal rechercheur. In dat gesprek kwam het volgende naar voren. Kopieën van de gegevensdragers zullen aan de hand van zoektermen geautomatiseerd worden uitgelezen. De betreffende rechercheur zal daarbij toegang hebben tot alle bestanden op de gegevensdragers, maar hij zal geen bestanden openen waarvan duidelijk is dat die niet van belang zijn voor het onderzoek. Er kan gericht worden gezocht naar het litigieuze filmpje. De tactische recherche krijgt alleen datgene van de digitaal rechercheur overhandigd wat relevant is voor het onderzoek. De officier van justitie heeft de vordering aangevuld door onder meer te stellen dat er niet enkel gezocht gaat worden naar het filmpje, maar ook naar bijvoorbeeld chatsessies (tussen verdachte en aangever).

Aan de hand van het voorgaande is voldoende duidelijk dat er - mede gezien in het licht van de aard van de verdenking - geen sprake is van een beperkte inbreuk op de privacy door het beoogde onderzoek, nu er naar het zich laat aanzien meer dan een gering aantal gegevens zullen worden bekeken en er bij de uitvoering gebruik zal worden gemaakt van technische hulpmiddelen. De algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren ex artikel 94 Sv biedt dan ook onvoldoende legitimatie in dit geval. De vraag of in casu sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op de privacy die tussenkomst van de rechter-commissaris vereist, is evenwel minder eenvoudig te beantwoorden. In ieder geval zal de omstandigheid dat er hoogstwaarschijnlijk vele geheimhoudersstukken op de gegevensdragers zullen staan, in het hiernavolgende buiten beschouwing worden gelaten, nu de digitaal rechercheur ervan uitgaat dat hij het onderzoek zal kunnen doen zonder die stukken te openen en in te zien, nog daargelaten dat het beroep van de verdachte en de daarmee samenhangende inhoud van werkgerelateerde bestanden weliswaar een complicerende factor in het geheel van relevante omstandigheden vormen, maar als zodanig geen betrekking hebben op het aspect van privacy dat hier ter beoordeling voorligt.

De rechter-commissaris zal de vraag of er sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk positief beantwoorden, nu de officier van justitie dit blijkens de vordering tot uitgangspunt neemt, nu het onderzoek zich richt op materiaal dat een seksuele en daarmee zeer persoonlijke lading heeft en nu er aan de hand van zoektermen geautomatiseerd zal worden gezocht naar niet alleen filmmateriaal maar ook naar foto’s, gesprekken en de internethistorie van de verdachte.

Er aldus van uitgaande dat het onderzoek een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte zal maken, heeft de officier van justitie terecht een vordering tot de rechter-commissaris gericht. De vervolgvraag is aan welke criteria de rechter-commissaris bij de beoordeling moet toetsen, nu wettelijke criteria met betrekking tot onderzoek aan gegevensdragers ontbreken daar de bevoegdheid tot dat onderzoek moet worden afgeleid uit de (algemene) bevoegdheid tot het in beslag nemen van voorwerpen neergelegd in artikel 104 Sv. Bij gebreke van wettelijke criteria zal de rechter-commissaris houvast zoeken in de meer algemene criteria waaraan in het kader van de toepassing van dwangmiddelen (waaronder artikel 104 Sv) moet worden getoetst, alsmede in andere in zekere zin vergelijkbare bepalingen in het Wetboek van Strafvordering, waarin opsporingsbevoegdheden zijn toebedeeld en van toetsingscriteria zijn voorzien.

Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de vordering in ieder geval zal moeten worden getoetst aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, zoals steeds het geval is bij de toepassing van wettelijke bevoegdheden geregeld in de Titels IV (dwangmiddelen) en IVa (bijzondere opsporingsbevoegdheden) van het Wetboek van Strafvordering.

De subsidiariteitstoets stuit daarbij in dit geval niet op grote problemen, nu in de vordering is vermeld dat het onderzoek aan de gegevensdragers noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of het betreffende filmpje middels een van de gegevensdragers van verdachte online is geplaatst, terwijl de rechter-commissaris ook ambtshalve geen alternatieven voor ogen heeft die een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zullen meebrengen.

Dit ligt anders ten aanzien van de proportionaliteitstoets. Het inmiddels aangenomen uitgangspunt dat het onderzoek aan de gegevensdragers van de verdachte een zeer vergaande inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer zal meebrengen en dat - zoals volgt uit het Smartphone-arrest - om die reden machtiging door de rechter-commissaris is vereist, maakt ook dat er een zwaarwegend onderzoeksbelang tegenover de inbreuk moet staan om die inbreuk te kunnen rechtvaardigen. Dit sluit aan bij de systematiek van Titel IVa van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder de daarin geregelde interceptiemethoden, die als volgt kunnen worden onderverdeeld. Ten eerste kunnen er identificerende gegevens worden opgevraagd door de politie zelf, nu het in dat geval gaat om een beperkte inbreuk op de privacy (artikelen 126na-nc Sv). De wet schrijft dan wel voor, naast dat de vordering in het belang van het onderzoek moet zijn, dat het moet gaan om een verdenking van een misdrijf. Ten tweede zijn er interceptiemethoden die een verdergaande inbreuk op de privacy meebrengen, waarbij de officier van justitie door de wetgever als bevoegde partij is aangewezen. Zo kan de officier van justitie verkeersgegevens en overige (toekomstige) gegevens vorderen, voor zover die geen betrekking hebben op iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging (artikelen 126n, 126nd en 126ne Sv). In dit geval moet het gaan om verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis open staat. Ten derde zijn er interceptiemethoden die een vergaande inbreuk op de privacy opleveren, zoals neergelegd in de artikelen 126l (OVC) en 126m (tap), waarbij communicatie inhoudelijk wordt onderschept. Een bevel daartoe kan door de officier van justitie slechts worden gegeven na machtiging door de rechter-commissaris. Het moet dan gaan om verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis open staat en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Indien de onderhavige vordering langs deze lat wordt gelegd, springt direct in het oog dat het feit waarvan verdachte wordt beschuldigd - smaadschrift - geen misdrijf is waarvoor voorlopige hechtenis openstaat, met uitzondering van het - niet aan de orde zijnde - geval dat van de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats kan worden vastgesteld. Van een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan (dan) evenmin worden gesproken. Voor de mogelijk toekomstige strafbaarstelling van het wederrechtelijk vervaardigen van een seksuele afbeelding en de openbaarmaking daarvan ex artikel 139h Sr geldt dat daar een maximale gevangenisstraf voor de duur van een jaar (lid 1) dan wel twee jaren (lid 2) op zou komen te staan, hetgeen evenmin voorlopige hechtenis toelaat op de voet van artikel 67 lid 1 sub a Sv. Weliswaar kan de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan gegevensdragers ex artikel 104 Sv niet één op één gelijk worden gesteld aan de interceptiebevoegdheden, maar bedoelde systematiek van de wet en de criteria zoals die door de Hoge Raad in het Smartphone-arrest zijn uitgewerkt, die op die wettelijke systematiek lijken aan te sluiten, maken dat er in dit geval geen ruimte is voor een dergelijk verstrekkend onderzoek aan de gegevensdragers. Alhoewel het invoelbaar is dat de aangever is aangedaan door het aantreffen van de betreffende seksvideo op een website, staat de betrekkelijke ernst van de verdenking aan toewijzing van de vordering in de weg. Daarbij weegt mee dat de verdenking betrekking heeft op een enkele video en er voor zover uit de beschikbare stukken blijkt geen aanwijzingen zijn dat verdachte vaker seksvideo’s online heeft geplaatst zonder toestemming van de betrokkenen of zich anderszins schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten.

De rechter-commissaris acht het gevorderde onderzoek ingevolge het voorgaande niet proportioneel en komt om die reden tot afwijzing van de vordering.

Lees hier de volledige uitspraak.