Reactie Deloitte op kamervragen over 'zelfonderzoek': Van geriefelijk naar betrouwbaar feitenonderzoek
/Deloitte heeft een opiniestuk gepubliceerd als reactie op recente ontwikkelingen ten aanzien van zogenaamd ‘zelfonderzoek’, onderzoek dat wordt uitgevoerd door advocaten die zijn ingehuurd door de bij vermeende onregelmatigheden betrokken bedrijven zelf.
Advocaten Roerink en Verbruggen reageren in het FD op de bijdrage van Tweede Kamerleden Groothuizen (D66) en Van Nispen (SP). De Kamerleden waren kritisch over het voorstel van Grapperhaus om advocaten in opdracht van bedrijven onderzoek te laten doen naar door die bedrijven zelf gepleegde strafbare feiten. Dat onderzoek zou dan de basis zijn van schikkingsonderhandelingen met het OM. De motie van Groothuizen en van Nispen om zelfonderzoek onafhankelijk te laten onderzoeken is vorige week met een ruime meerderheid door de tweede kamer aangenomen.
Het verwijt van de Kamerleden dat dergelijke onderzoeken niet onafhankelijk zijn, omdat zij door een partijdige raadsman worden uitgevoerd, is volgens de advocaten onterecht. Fraude onderzoeken worden volgens hen niet (altijd) in opdracht van het bestuur uitgevoerd. Als dat bestuur zelf (ook) een bedenkelijke rol lijkt te hebben gespeeld, wordt ook wel eens in opdracht van de RvC of van een onverdacht comité gewerkt. Het comité “dient te handelen in het beste belang van de onderneming en stakeholders”. De advocaat handelt in het verlengde daarvan, aldus Roerink en Verbruggen. Een sterker getuigschrift van het feit dat advocaten inderdaad niet onafhankelijk zijn van de onderneming waar zij onderzoek naar doen, hadden Groothuizen en van Nispen zich niet kunnen wensen. Dat het in de praktijk tot discussie leidt, blijkt uit voorbeelden die in een recent artikel van Lex van Almelo genoemd worden over de klachtenregen van– te gekleurde - onderzoeken door advocaten bij NS, Vestia, Imtech en recent bij BakerTilly.
Tóch verdient het initiatief van Grapperhaus om fraudezaken op alternatieve wijze “zelf” te laten onderzoeken steun. Zolang we te maken hebben met een terugtredende overheid en er niet fundamenteel in de capaciteit van de opsporingsdiensten en de rechterlijke macht wordt geïnvesteerd, lijkt zelfonderzoek de enige realistische manier om de druk op de strafrechtketen te verlichten en om effectief recht te doen aan - vaak complexe - financieel-economische malversaties. Een soortgelijke ontwikkeling zagen we eerder met de vermindering van blauw in winkelcentra en op evenementen, waarna particuliere beveiligingsbedrijven in het ontstane gat zijn gesprongen.
Voor laatstgenoemde ontwikkeling lijkt nooit een expliciete keuze te zijn gemaakt. Het is ons overkomen. Het is dan ook goed dat op het punt van zelfonderzoek in fraudezaken de politieke discussie bewust vooraf wordt gevoerd. Mocht dat ertoe leiden dat die ontwikkeling wordt ondersteund, dan dienen er duidelijke randvoorwaarden te worden gecreëerd, inclusief een toezichtstructuur die controleert of dat tot betrouwbare uitkomsten leidt.
Binnen randvoorwaarden kan de advocaat namens de cliënt prima opdracht geven tot het doen van zelfonderzoek, al dan niet onder een afgeleid verschoningsrecht. De onafhankelijkheid daarvan dient dan gewaarborgd te worden. Meest belangrijk daarbij is misschien wel dat het feitenonderzoek en de juridische duiding van en advisering over die feiten van elkaar worden ontkoppeld.
Het feitenonderzoek kan dan door een forensisch accountant worden uitgevoerd op grond van door het OM vastgestelde waarborgen. Wanneer het onderzoek door een forensisch accountant wordt uitgevoerd dan versterkt dat niet alleen de onafhankelijkheid, maar ook de betrouwbaarheid ervan. Accountants zijn immers opgeleid om onafhankelijk én ook onpartijdig en objectief hun werk te verrichten en doen steeds meer controles op en onderzoek naar fraude. Forensisch onderzoek naar non-conformiteit is zelfs een specialisatie voor accountants geworden. Forensisch accountants kunnen én willen fraude ontdekken. Hiervoor hanteren zij ook toetsbare regels die bijdragen aan betrouwbaarheid. Bij de ontwikkeling daarvan is veel geïnvesteerd in specifieke kennis op het gebied van IT, data analyse, compliance en duiding van cultuur en gedrag. Daarmee is een specialisatie ontwikkeld, waarbij kennis en vaardigheden zijn ingebed in de belangrijke rol die de accountant in de samenleving speelt; vertrouwenspersoon van het maatschappelijke verkeer.
Een onderzoeksrapport wat vanuit een dergelijke grondhouding wordt opgesteld voldoet niet alleen aan de betrouwbaarheidsvereisten die de rechterlijke macht daarvan mag verwachten, maar is ook geschikt om het veel bredere speelveld van belanghebbenden te bedienen, zoals aandeelhouders, verzekeraars en de controlerend accountant. Dergelijke stakeholders zullen naar verwachting geen genoegen nemen met een onderzoek dat is opgesteld door een advocaat, die tijdens de beroepsopleiding immers niet heeft geleerd om onafhankelijk feitenonderzoek te doen. De advocaat is juist opgeleid om op te treden als een partijdige belangenbehartiger. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft partijdigheid nota bene tot een van de kernwaarden van de advocaat benoemd.
Na het onafhankelijke onderzoek door de forensisch accountant kan de advocaat als geen ander de vastgestelde feiten juridisch wegen en op basis daarvan haar client adviseren. Dat advies kan ook inhouden om het onderzoek niet met het OM of anderen te delen. Niemand is immers verplicht om aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Maar áls het onderzoek van de forensisch accountant door de advocaat wordt gedeeld dan kan het OM er op vertrouwen dat zij de schikkingsonderhandeling ingaat op basis van betrouwbare feiten en niet op basis van geriefelijke feiten.
