Rechtbank Rotterdam 14 december 2012, LJN BY8400 Verdachte in deze wordt verdacht van

het opdracht en leiding gegeven aan valsheid in geschrifte (feit 1);
het opdracht en leiding gegeven aan valsheid in geschrifte door het valselijk opmaken van inkoopfacturen en deze valse inkoopfacturen in de administratie van rechtspersoon 1 op te nemen (feit 2);
het feitelijke leiding geven aan het witwassen van een partij cacaobonen van 24.940 kilo (feit 3);
het feitelijk leiding geven aan het witwassen van leveringen koffieveegsel (feit 4);
opzetheling van partijen cacaoveegsel (parketnummer 10/994004-10).

Feit 1: Schending art. 126nd Sv

De raadsman heeft onder meer aangevoerd o.g.v. art. 126nd Sv een vordering tot verstrekking van gegevens aan rechtspersoon 1 is gericht. Op dat moment was de rechtspersoon echter al verdachte in het opsporingsonderzoek. De vordering was derhalve gericht tot een verdachte en dat is in strijd met art. 126nd, tweede lid, Sv. Dat dient tot bewijsuitsluiting te leiden van de gegevens die met die vordering zijn verkregen, aangezien het recht van rechtspersoon 1 en ook van de verdachte zelf, onomkeerbaar en in aanzienlijke mate is aangetast, terwijl het een wezenlijk recht betreft, namelijk het recht van een verdachte, namelijk rechtspersoon 1, om niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Ook dit dient er toe te leiden dat de verdachte wordt vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten, aldus de raadsman.

De officier van justitie heeft erkend dat de vordering ten onrechte tegen de verdachte rechtspersoon 1 is gericht. Hij heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat de onrechtmatige vordering is gecompenseerd door een latere doorzoeking die wel rechtmatig is geschied. De documenten die zijn gevorderd, zouden dan hoe dan ook in beslag zijn genomen. Bovendien behoeft de onrechtmatigheid niet tot bewijsuitsluiting te leiden. In het kader van een onderzoek naar belastingfraude mocht vordering tot uitlevering van stukken op grond van art. 81 AWR wel tot de verdachte worden gericht.

Rechtbank: De vordering van de officier van justitie op grond van art. 126nd Sv was tot rechtspersoon 1 gericht en niet tot de verdachte. Als eerste dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de schending van het recht van rechtspersoon 1 tevens een schending van het recht van de verdachte heeft opgeleverd. Van belang hierbij is dat de verdachte onder elk van de feiten primair wordt vervolgd als feitelijke leidinggever en/of opdrachtgever aan strafbare gedragingen van rechtspersoon 1. In het onderzoek naar die gedragingen werd de uitlevering van de stukken op grond van art. 126nd Sv gevorderd.

Voorop staat dat rechtspersonen, naast natuurlijke personen, dader van een strafbaar feit kunnen zijn, waarbij ingevolgde het bepaalde in art. 51, tweede lid, aanhef en onder 2, Sr de opdrachtgever en/of de feitelijke leidinggever aan dat strafbare feit van de rechtspersoon kunnen worden vervolgd. De strafbaarheid van de natuurlijke persoon als opdracht- of leidergever is derhalve accessoir aan het daderschap van de rechtspersoon. Dat betekent niet, dat schending van een strafprocessuele waarborg, toekomende aan de rechtspersoon, er steeds aan in de weg staat om het aldus verzamelde bewijsmateriaal te gebruiken in een strafzaak tegen een feitelijke leidinggever (Hoge Raad, 23 april 1996, LJN AD2536). Daar staat tegenover dat zich omstandigheden kunnen voordoen, waaruit voorvloeit dat schending van een processuele waarborg van de rechtspersoon, ook een schending van die waarborg van de natuurlijke persoon inhoudt. Nu in casu de verdachte de directeur/grootaandeelhouder van rechtspersoon 1 is, het materieel zijn gedragingen waren waarvoor de rechtspersoon in het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek aansprakelijk werd gehouden en de vordering tot uitlevering van de stukken materieel tot hem was gericht, is de verdachte ook in zijn strafprocessuele belangen geschaad als strafprocessuele waarborgen van rechtspersoon 1 bij toepassing van art. 126nd Sv zijn geschonden.

Bovenstaande conclusie betekent dat de rechtbank thans de vraag dient te beantwoorden of de bedoelde strafprocessuele waarborgen van rechtspersoon 1 zijn geschonden.

De raadsman heeft terecht aangevoerd dat het bepaalde in art. 126nd, tweede lid, Sv, een wettelijke verbijzondering is van het fundamentele nemo tenetur-beginsel en daarmee een wezenlijk strafvorderlijk recht betreft.

Dit recht is in aanzienlijke mate geschonden, waarbij rechtspersoon 1 en daarmee de verdachte in zijn processuele belangen is getroffen, terwijl die schending onomkeerbaar is.

Om deze reden neemt de rechtbank, anders dan de officier van justitie heeft betoogd, niet aan dat deze schending kan worden gerelativeerd door de doorzoeking, terwijl de keuze voor een strafvorderlijk onderzoek in deze zaak meebrengt, dat ook de regels van de strafvordering gevolgd dienen te worden. De opsporende instantie kan niet, zoals de officier van justitie heeft betoogd, naar believen nu eens putten uit strafvorderlijke bevoegdheden en dan weer uit fiscale bevoegdheden. De rechtbank zal het bewijsmateriaal dat met de boven bedoelde schending is verkregen, in het bijzonder de administratieve bescheiden, dan ook uitsluiten van het bewijs. Nu niet duidelijk is om welke bescheiden het gaat, zal de rechtbank alle inkoopbonnen over de jaren 2005 en 2006 van het bewijs uitsluiten. Maar, gelet op de boven omschreven gang van het opsporingsonderzoek sinds 3 maart 2008, zal de rechtbank alleen deze bescheiden van het bewijs uitsluiten. Dit raakt alleen de feiten die onder 1 zijn ten laste gelegd.

Nu deze bescheiden het voorwerp en daarmee de kern van de verweten valsheid betreffen, kan de rechtbank niet (meer) tot een bewezenverklaring komen. Zij spreekt de verdachte derhalve vrij van het onder 1 ten laste gelegde feit.

Feit 4: witwassen van leveringen koffieveegsel

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en stelt - verkort weergegeven - dat de leveringen koffieveegsel door medeverdachte 2 niet uit enig misdrijf afkomstig zijn. Medeverdachte 2 heeft de leveringen bevestigd en de inkoopbonnen staan gewoon op zijn naam. Dat opbrengsten van die leveringen niet aan de fiscus worden opgegeven, betekent niet dat die leveringen dan van misdrijf afkomstig zijn.

Rechtbank: Uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat de door rechtspersoon 1 ingekochte partijen koffieveegsel van medeverdachte 2 in de tenlastegelegde periode uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat medeverdachte 2, een werknemer van rechtspersoon 1, niet wil zeggen voor wie hij het koffieveegsel verkoopt, zelfs als dat geschiedt om (het mogelijk te maken om) de opbrengst hiervan te verzwijgen voor de fiscus, maakt nog niet dat deze partijen koffieveegsel zelf uit enig misdrijf afkomstig zijn. Het onder 4 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

Feit 2: opdracht en leiding gegeven aan valsheid in geschrifte

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs is en stelt dat de verdachte geen wetenschap had dat de inkoopfacturen op naam van rechtspersoon 10 niet van dat bedrijf afkomstig waren. Zonder een volledig onderzoek naar de herkomst van die facturen kan niet worden vastgesteld dat de tenlastegelegde facturen niet afkomstig waren van die rechtspersoon 10.

Rechtbank: In de periode voorafgaand aan 14 november 2006 leverde een vervoerder genaamd E cacaobonen en/of -veegsel aan de verdachte. De bestuurder van rechtspersoon 1 (verdachte) of een werknemer schreef daarop een inkoopbon uit, waarop werd genoteerd welke bedrijven de bonen en/of het veegsel leverden. De opgave werd gedaan door E en betroffen bedrijven van wie bekend was dat deze bij de handel in cacaobonen waren betrokken, zoals rechtspersoon 3, 4 en 5. Op 14 november 2006 werd verdachte door verbalisanten gewezen op de onjuistheid van deze werkwijze.

Verdachte diende de beschikking te hebben over verkoopfacturen van de leverende bedrijven zelf. E verstrekte voortaan op verdachtes verzoek voortaan bij leveringen ook verkoopfacturen, niet op naam van rechtspersoon 3, 4 of 5 of enig ander bedrijf van wie bekend was dat deze bij de handel in cacaobonen was betrokken, maar op naam van rechtspersoon 10, een consultancy. Daarop stond al vermeld een paraaf: “per kas voldaan“. Verdachte heeft verklaard dat de rest gewoon hetzelfde is gebleven en dat hij het bedrag van de facturen op naam van rechtspersoon 10 contant aan die E heeft betaald. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang bezien, en door geen onderzoek in te stellen naar de echtheid van de facturen van de onderliggende leveringen bij rechtspersoon 10 heeft verdachte ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechtspersoon 1 valse facturen voorhanden had.

Het verweer wordt verworpen.

Feit 3: feitelijke leiding geven aan het witwassen van een partij cacaobonen

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en stelt dat de leveringen cacaoveegsel door E niet uit enig misdrijf afkomstig zijn. Uit het vermoeden dat die E zijn inkomsten niet opgaf aan de fiscus en de mogelijkheid van valse facturen kan niet de conclusie worden getrokken dat het cacaoveegsel van misdrijf afkomstig is.

Gelet op de feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien en de aan rechtspersoon 1 geleverde partij van 24.940 kilo, die blijkens de vrachtbrief van de transporteur rechtspersoon 9 afkomstig was van het terrein van rechtspersoon 2 van E, komt de rechtbank tot het oordeel dat dit de partij was die drie dagen ervoor ontvreemd was uit een loods van rechtspersoon 4. De bestuurder (verdachte) moet hebben geweten dat deze partij van misdrijf afkomstig was. Het verweer wordt verworpen.

Parketnummer 10/994004-10: opzetheling van partijen cacaoveegsel

De raadsman heeft vrijspraak bepleit omdat geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is, dat de verdachte wetenschap had dat de partij ‘fout’ was.

De rechtbank acht uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden voor het primair tenlastegelegde diefstal maar komt tot een bewezenverklaring van de subsidiair tenlastegelegde opzetheling. De verdachte was betrokken bij de aankoop en de ontvangst van een partij cacaobonen op zaterdagochtend op het terrein van rechtspersoon 1. Op het betreffende tijdstip was het bedrijf normaal gesloten. De verdachte was bij het lossen van de eerste partij aanwezig. De verdachte heeft na de ontvangst van deze partij op verzoek van de lossers een telefonisch verzoek gedaan voor een tweede transport aan de planner van het transportbedrijf, zonder vragen te stellen waar die tweede partij vandaan komt.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden en op grond van verdachtes verklaring bij de FIOD/ECD dat hij zijn ogen heeft dichtgedaan voor het feit dat zijn bedrijf werd gebruikt voor de opslag van cacaobonen, heeft de verdachte willens en wetens tenminste de aanmerkelijke kans aanvaard dat de partijen cacaobonen door misdrijf waren verkregen. De verdachte heeft zich derhalve schuldig gemaakt aan opzetheling.

Bewezenverklaring

De bewezen feiten leveren op:

Onder parketnummer 10/994000-10:

Feit 2. Valsheid in geschrift, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Feit 3. Witwassen, terwijl verdachte feitelijke leidinggeven heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Onder parketnummer: 10/994004-10: