Snel getrouwd, lang berouwd?

Door S. van den Akker, advocaat bij Baumgardt strafcassatie advocatuur

Noot onder HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:895
BS 2020/9

Dat het huwelijk niet altijd rozengeur en maneschijn is blijkt wel uit de onderliggende casus. Ook de moderne communicatiemiddelen en opties  – zoals bijvoorbeeld een datingssite voor getrouwde mensen - maken dat vaak niet beter. De verdachte in deze zaak heeft haar echtgenoot – niet zijnde een diabeticus - in zijn slaap een hoeveelheid insuline toegediend. Tenlastegelegd was dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan zware mishandeling met voorbedachten rade.

De echtgenoot verklaarde in zijn verhoor dat hij zich de dag na het voorgevallene erg wankel op zijn benen voelde, hij zich beroerd voelde en moe. Later die dag is hij opgenomen in het ziekenhuis met een ‘hypo’, een te lage bloedsuikerspiegel. Door het ziekenhuis is gerelateerd dat hij opgenomen is vanwege een verminderd bewustzijn.

Volgens de verklaring van de verdachte wist zij dat het inspuiten van insuline bij mensen die geen diabetici zijn (in het ergste geval) kan leiden tot een comateuze toestand. Als reden voor het inspuiten van insuline – de verdachte heeft bekend – heeft ze gegeven dat haar echtgenoot met een ander chatte en bij haarzelf dacht dat als ze insuline zou inspuiten bij hem hij dan niet meer met zijn minnares zou kunnen appen omdat hij suffig zou worden.

Een maand voor het tenlastegelegde heeft zij een insulinepen meegenomen naar huis en verstopt in de kast in de douche. In de nacht van het tenlastegelegde, rond 02:00 uur, heeft de verdachte bij haar diep slapende echtgenoot insuline ingespoten in zijn bil. De ochtend daarna zag de verdachte dat haar echtgenoot er niet goed uitzag. Zijn mond hing scheef, waardoor verdachte dacht dat er een combinatie opgetreden was van een beroerte en insuline. Verdachte heeft wel de nooddiensten gebeld, maar heeft het inspuiten van insuline verzwegen. Verdachte kende de risico’s van insuline, omdat ze werkzaam is/was in de zorg. Het idee om insuline in te spuiten heeft de verdachte van internet. Ze kwam daar een geval tegen van een moeder die haar kind insuline in had gespoten, waardoor het kind ‘de weg kwijt was’. Als bewijsmiddel is onder meer gebezigd een verklaring van een internist, die relateert dat het indienen van insuline kan leiden tot blijvende hersenschade.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat zij vrijwillig teruggetreden is, nu zij de hulpdiensten zélf heeft gebeld en haar echtgenoot eten heeft gegeven. Het hof oordeelde dat de verdachte welbewust insuline bij aangever heeft geïnjecteerd en hierbij de aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard. Pas toen verdachte op maandagochtend - ruim een dag na toediening van de insuline - zag dat het niet goed ging met aangever heeft zij de ambulance gebeld. Verdachte heeft geen nadere informatie over aangever aan de ambulancebroeders gegeven en verzwegen dat zij aangever heimelijk geïnjecteerd had met insuline. Dat men al snel kon constateren dat de glucosewaarden in het bloed erg laag waren en hiernaar gehandeld heeft, is niet te danken aan verdachte. Het optreden van verdachte in deze, namelijk het enkel bellen van 112, kan volgens het hof niet worden beschouwd als een naar aard en tijd geschikte gedraging om het intreden van het gevolg -het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel- te beletten. Juist het (tijdig) verstrekken van informatie over de insulinetoediening was essentieel om adequaat medisch handelen mogelijk te maken en te bevorderen. Van vrijwillige terugtred door de verdachte is derhalve geen sprake geweest. De door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheid dat verdachte aangever nog wat te eten heeft gegeven voordat hij meeging met de ambulance, bracht het hof niet tot een ander oordeel.

De opsteller van de cassatieschriftuur heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Allereerst klaagt hij (middels twee deelklachten) over het opzet en ten tweede over de verwerping van het verweer betreffende vrijwillige terugtred.

Advocaat-generaal Aben oordeelde vrij gemakkelijk dat door de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet niet onbegrijpelijk is. Daarna gaat hij in op het tweede middel. Het oordeel van het hof dat zich niet het geval voordeed dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, gaf volgens Aben gelet op het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en noopte volgens hem evenmin tot een nadere motivering.

Volgens de Hoge Raad getuigt de opvatting van het hof, dat de verdachte niet zodanig is opgetreden dat dit optreden naar aard en tijdstip geschikt was het intreden van het gevolg te beletten, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet ontoereikend gemotiveerd. Het cassatiemiddel faalt derhalve. Het eerste middel heeft de Hoge Raad afgedaan met artikel 81 RO.

Vrijwillige terugtred is een persoonlijke strafuitsluitingsgrond, de terugtred heeft dus enkel consequenties voor de teruggetreden verdachte (HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2169, NJ 2011/506). Ingeval van vrijwillige terugtred bestaat – ingevolgde artikel 46b Sr – geen poging noch voorbereiding. Op grond van de jurisprudentie lijkt vrijwillige terugtred mogelijk zolang het gronddelict niet is voltooid, dus ook in de fase tussen voorbereiding en het begin van uitvoering (vgl. HR 27 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4484). Het vrijwillige terugtreden van een voorbereiding lijkt lastig voor te stellen, het enkele op een laag pitje zetten van de plannen zal niet voldoende zijn. Het zal in dat kader snel al moeten gaan om het ontdoen van de spullen, die zijn aangeschaft met een crimineel doel.

Van vrijwillige terugtred is volgens de Hoge Raad sprake indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van de wil van de verdachte afhankelijk zijn. Daarbij komt in bijzondere mate betekenis toe aan de aard van het misdrijf en de concrete omstandigheden van het geval, hetgeen het zeer lastig maakt om algemene overwegingen te geven over vrijwillige terugtred. Bij een voltooide poging heeft de dader alles gedaan wat in zijn vermogen ligt zonder dat het gewenste resultaat is bereikt. Meestal is er dan geen plaats meer voor vrijwillige terugtred (HR 7 mei 1946, NJ 1946/587; HR 24 juni 1969, NJ 1970/28; HR 4 april 1978, NJ 1979/24; HR 19 april 1983, NJ 1983/573; HR 18 januari 2005, NJ 2005/164). Niettemin kan ook van een voltooide poging kan worden teruggetreden. Daarvoor geldt echter wel dat er een ‘actus contrarius’ moet zijn vanwege de verdachte oftewel een zodanig optreden van de verdachte dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:AZ6709).

Volgens de Hoge Raad is bij de beantwoording van de vraag of van een ‘actus contrarius’ sprake is, mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen (HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8844, NJ 2009/236 m.nt. Keijzer (doorgesneden remkabel), r.o. 2.5). De mate van waarschijnlijkheid moet in de beslissing tot verwerping van het beroep tot uitdrukking worden gebracht. Het louter bestaan van de mogelijkheid wordt door de Hoge Raad onvoldoende geacht (HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8844, NJ 2009/236 m.nt. Keijzer).

Belangrijk is dat bij vrijwillige terugtred het niet gaat om de vraag of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. Aldus kan – temporeel bezien – in een vrij laat stadium teruggetreden worden mits naar aard en tijdstip (nog) geschikt.

Terug naar de onderliggende zaak. Het hof verwierp het verweer inhoudende vrijwillige terugtred nu de gedragingen van de verdachte om het intreden van het gevolg (zwaar lichamelijk letsel) te beletten ongeschikt waren. Immers, pas 29 uur na het indienen van insuline worden de hulpdiensten gebeld terwijl aan die diensten niet wordt doorgegeven dat insuline is ingespoten, hetgeen een behandeling door de hulpdiensten makkelijker gemaakt zou hebben. In de overwegingen van het hof ligt – geheel niet onbegrijpelijk- besloten dat het in die 29 uur al flink fout had kunnen gaan en de echtgenoot van de verdachte in die tijd al zwaar lichamelijk letsel had kunnen oplopen. Daarbij komt dat de verdachte het al dan niet intreden van de gevolgen nog langer heeft laten bepalen door niet van haar wil afhankelijke omstandigheden. Het ingrijpen van de nooddiensten vormt immers juist een contra-indicatie voor de vaststelling dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, ook volgens de advocaat-generaal.

De gevaarzettende gedragingen van de verdachte – het inspuiten van insuline – was reeds uitgevoerd, zo bezien is het inspuiten van insuline ook een voltooide poging tot zwaar lichamelijk letsel geweest. Dat voorgaande maakt dat terugtreden nog wel mogelijk, doch lastiger is. Van de verdachte zal moeten blijken van een ‘actus contrarius’, een gedraging die naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:AZ6709). Gezegd kan worden dat het intreden van zwaar lichamelijk letsel zeer waarschijnlijk is bij het inspuiten van insuline. Temporeel bezien zijn de ‘actus contrariae’ van de verdachte – het bellen van de nooddiensten en het voeden van haar echtgenoot – niet geschikt. Wat dat betreft is de verwerping van het cassatieberoep te begrijpen, het had immers in 29 uur al flink fout kunnen gaan.

Onduidelijk is waarom de Hoge Raad deze zaak niet afdoet met artikel 81 RO, waar hij dat in de zaak van 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:894 wel doet. Eerder verwierp de Hoge Raad in een zaak van 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1792 het cassatieberoep betreffende een voorbereiding van diefstal met braak, omdat de verdachten al op het balkon klommen en van de braak afzagen omdat er in de woning niets te halen viel. Dat waren volgens de Hoge Raad immers geen omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk.

Los van voorgaande zaak nog een opmerking over een problematisch aspect in cassatie met betrekking tot vrijwillige terugtred. De beoordeling van eventuele vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b is onder meer afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en daarmee verband houdende feitelijke vaststellingen en waarderingen. Derhalve ligt ambtshalve cassatie niet (snel) in de rede (HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1007, NJ 2018/337). Dat is toch wel pijnlijk in zaken waarin (in de woorden van advocaat-generaal Machielse) een "rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst dat artikel 46b Sr hier van toepassing is". Immers het laten gaan van dat ambtshalve ingrijpen kan ertoe leiden dat een verdachte ten onrechte veroordeeld is voor het pogen of voorbereiden van een feit, hetgeen – dat zal niet tot verbazing wekken – onwenselijk is.

Wel moet de speelruimte voor de Hoge Raad worden gerespecteerd door hemzelf alswel door zijn critici. Ingeval in een arrest van het hof zodanige feiten en omstandigheden besloten liggen die nopen tot toepassing van vrijwillige terugtred, kan mijns inziens – gelet op het legaliteitbeginsel – ambtshalve cassatie niet achterwege blijven en zal de Hoge Raad zijn taakstelling rechtseenheid en rechtsontwikkeling moeten nastreven naar zijn volle kunnen. Immers geldt, Ubi iudicia deficiunt incipit bellum (waar rechterlijke beslissingen te kort schieten begint geweld, Hugo de Groot).