Rechtbank Amsterdam 5 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1573 Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan medeplegen van het opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging (feit 1) en het medeplegen van witwassen van geldbedragen afkomstig uit het doen van deze onjuiste belastingaangifte (feit 2).

Onderneming 1 B.V. is op 11 januari 1995 opgericht. Op 5 november 2007 wordt persoon 1 als enig aandeelhouder van onderneming 1 B.V. ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Verdachte staat van 1 april 2008 tot 1 januari 2009 als enig zelfstandig bevoegd directeur van onderneming 1 B.V. bij de KvK ingeschreven. Per 1 januari 2009 neemt persoon 2 de functie als directeur van onderneming 1 B.V. van verdachte over. Uit een kopie van inschrijving blijkt dat de inschrijving van persoon 2 bij de KvK heeft plaatsgevonden op 20 januari 2009, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009. Op 8 april 2009 wordt tot slot medeverdachte 1 als enig zelfstandig bevoegd directeur van onderneming 1 B.V. ingeschreven bij de KvK.

Ten name van onderneming 1 B.V. is na 1 april 2008 – de datum waarop verdachte bestuurder is geworden van onderneming 1 B.V. – over het eerste, tweede en derde kwartaal 2008 aangifte voor de omzetbelasting gedaan. De eerste hiervan betreft een nihilaangifte, de tweede betreft een voorbelasting van €1.089 en de derde is een betaling van €443. De aangiften over januari tot en met april 2009 zijn eveneens gedaan met minimale bedragen aan omzet en voorbelasting.

Op 15 januari 2009 is ten name van onderneming 1 B.V. een negatieve aangifte voor de omzetbelasting betreffende het vierde kwartaal 2008 ingediend van €118.752. Deze aangifte is gedaan vanaf het IP-adres. Dit IP-adres behoort bij het adres 2 te plaats, alwaar onderneming 1 B.V. is gevestigd. Op 27 maart 2008 heeft de Belastingdienst dit geldbedrag in drie overboekingen overgemaakt op rekeningnummer 1 van onderneming 1 B.V. Naderhand is gebleken dat deze aangifte onjuist is, aangezien de in de aangifte opgenomen omzetcijfers en de vermelde voorbelasting zijn gebaseerd op valse facturen. Daarmee komt de basis van het terug te vragen geldbedrag van €118.752 te vervallen.

Op de betalingsdatum van 27 maart 2009 was verdachte de enige gerechtigde tot de bankrekening met nummer rekeningnummer 1 op naam van onderneming 1 B.V.. Voorts is op 18 augustus 2008 een pinpas met nummer 1 op zijn naam uitgegeven. Per brief van 8 april 2009 heeft verdachte – als gemachtigde c.q. rekeninghouder – de ABN AMRO Bank kenbaar gemaakt afstand te doen van voornoemde bankrekening. Blijkens een overzicht van de rekeningafschriften van voornoemd rekeningnummer blijkt dat in de periode van 30 maart 2009 tot en met 1 april 2009 – kort na de overboekingen door de Belastingdienst – een groot aantal afschrijvingen heeft plaatsgevonden van in totaal €118.588,48. Naast contante opnames met behulp van de pinpas met nummer 1 vinden ook spoedoverboekingen plaats, onder andere naar bankrekeningnummers van medeverdachte 1.

De vragen die de rechtbank dient te beantwoorden is of verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de strafbare gedraging van onderneming 1 B.V. – het doen van onjuiste belastingaangifte – en of verdachte tezamen en in vereniging met anderen het uit dit misdrijf verkregen geldbedrag heeft witgewassen.

Ontvankelijkheid officier van justitie

De raadsman heeft niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging van verdachte bepleit:

De vervolgingsbeslissing van de officier van justitie is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat uitsluitend verdachte voor het onder 1 ten laste gelegde wordt vervolgd, terwijl hij niet de persoon is geweest die de onjuiste belastingaangifte heeft opgesteld en ingediend.
Daarnaast is in strijd gehandeld met de ATV-richtlijn.
Tot slot behoort het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

Gelijkheidsbeginsel

Het in artikel 167, eerste lid Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel kent aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toe zelfstandig te beslissen of al dan niet vervolging van een persoon moet plaatsvinden. Volgens vaste jurisprudentie leent de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is er plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin de niet-ontvankelijkheid moet worden uitgesproken, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. (bijv. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280)

Het openbaar ministerie heeft erop gewezen dat medeverdachte 1 is vervolgd en veroordeeld voor witwassen. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat andere personen die mogelijk een rol hebben gespeeld bij het doen van een onjuiste belastingaangifte, ofwel in het geheel niet ofwel niet voor hetzelfde feit zijn vervolgd, niet in de weg kan staan aan de vervolging van verdachte, reeds nu niet gebleken is dat sprake is van gelijke zaken. Zo was verdachte de enige bestuurder van de betrokken vennootschap ten tijde van de indiening van de betrokken aangifte. De rechtbank vermag niet in te zien op grond waarvan het instellen van een vervolging tegen verdachte onverenigbaar zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Van feiten of omstandigheden die de rechtbank tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is niet gebleken.

ATV-richtlijn

De rechtbank dient eveneens terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling van de vraag of het openbaar ministerie bij de vervolgingsbeslissing al dan niet in strijd met richtlijnen van het openbaar ministerie heeft gehandeld, nu dit beleidsregels zijn en de inhoud van de richtlijnen het openbaar ministerie bovendien een ruime mate van beoordelingsvrijheid geven.

De ATV-richtlijn houdt in dat ten aanzien van fiscale, toeslag- en douanedelicten de volgende criteria gelden:

Categorie II

In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten tenminste €25.000 en minder dan €125.000. In beginsel zal strafrechtelijk worden opgetreden, indien tenminste één van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6 van de ATV-richtlijn van betekenis is. Eén van deze aspecten is dat sprake moet zijn van een fiscaal delict in combinatie met een of meer (niet-fiscale) delicten.

Vaststaat dat op 15 januari 2009 ten name van onderneming 1 B.V. een onjuiste aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2008 is ingediend. Ten gevolge van deze onjuiste aangifte is de Belastingdienst overgegaan tot teruggaaf omzetbelasting van in totaal €118.752. Hieruit volgt dat sprake is van een berekend nadeel als bedoeld in categorie II van de ATV-richtlijn. Het openbaar ministerie heeft aangegeven dat bij de beslissing tot strafvervolging in aanmerking is genomen dat tegen verdachte de verdenking bestaat dat hij tezamen en in vereniging deze teruggaaf omzetbelasting zou hebben witgewassen. Er was aldus sprake van een combinatie van een fiscaal delict met een niet-fiscaal delict.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie in redelijkheid tot strafvervolging van verdachte kon overgegaan en dat geen sprake is van schending van het vervolgingsbeleid voor fiscale zaken.

Redelijke termijn

De Hoge Raad heeft bepaald dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (HR 17 juni 2008, LJN: BD2578).

De rechtbank stelt vast dat de behandeling van de zaak niet binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen is afgerond. Het onderzoek in de zaak van verdachte was niet zo ingewikkeld, dat dat onderzoek overschrijding van de termijn rechtvaardigt.

In zijn arrest van 17 juni 2008 heeft de Hoge Raad evenwel geoordeeld dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De raadsman heeft de rechtbank verzocht in weerwil van deze jurisprudentie tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te beslissen. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding.

Slotsom

De rechtbank is van oordeel dat wat de raadsman heeft aangevoerd, niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte.

Standpunt OM

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten bewezen kunnen worden verklaard.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat verdachte integraal van de hem ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken.

Oordeel rechtbank

Feit 1

Op 15 januari 2009 is ten name van onderneming 1 B.V. opzettelijk een onjuiste belastingaangifte voor de omzetbelasting is gedaan, welke ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Deze gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon en in redelijkheid aan onderneming 1 B.V. toe te rekenen. onderneming 1 B.V. kan dan ook worden aangemerkt als dader van het doen van deze onjuiste belastingaangifte. Gelet op het feit dat een individueel persoon ten behoeve van onderneming 1 B.V. valse facturen heeft opgemaakt welke ten grondslag hebben gelegen aan deze onjuiste belastingaangifte, kan het opzet aan onderneming 1 B.V. worden toegerekend.

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de KvK stond verdachte van 1 april 2008 tot 1 januari 2009 als enig bevoegd directeur van onderneming 1 B.V. ingeschreven. Per 1 januari 2009 heeft persoon 2 de functie als directeur van onderneming 1 B.V. van verdachte overgenomen. persoon 2 heeft hierover verklaard dat hij met verdachte naar de KvK is gegaan, waar hij met terugwerkende kracht is ingeschreven als directeur van onderneming 1 B.V. De inschrijving van persoon 2 bij de KvK heeft feitelijk op 20 januari 2009 plaatsgevonden. De inschrijving met terugwerkende kracht van een ander als bestuurder kan er naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet aan afdoen dat verdachte op de datum waarop de onjuiste aangifte is ingediend, te weten 15 januari 2009, formeel en feitelijk de bestuurder was van onderneming 1 B.V.

Voor de beoordeling of verdachte ook als feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het strafbare handelen van onderneming 1 B.V., is relevant of hij – al dan niet samen met anderen – ten aanzien van activiteiten van onderneming 1 B.V. het ‘voor het zeggen had’, of in elk geval zwaarwegende invloed had.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de feitelijke rol van verdachte binnen onderneming 1 B.V. als volgt.

In de periode van 5 november 2007 tot 1 april 2008 staat persoon 1 als enig aandeelhouder van onderneming 1 B.V. ingeschreven bij de KvK. persoon 1 heeft hierover verklaard dat verdachte tegen hem heeft gezegd dat, als hij onderneming 1 B.V. op zijn naam zou zetten, salaris zou krijgen. Nadat persoon 1 onderneming 1 B.V. op zijn naam heeft gezet, is hij in dienst getreden bij een ander bedrijf van verdachte, genaamd onderneming 2. Op enig moment is persoon 1 met verdachte naar de KvK gegaan om zich bij de KvK uit te laten schrijven als directeur van onderneming 1 B.V.

Volgens persoon 2 is verdachte in de praktijk bestuurder van onderneming 1 B.V., ook toen persoon 2 op papier reeds directeur was. Verdachte was elke dag aanwezig en druk bezig met het terugkrijgen van belastinggeld. Nadat het geldbedrag van de Belastingdienst was gestort, heeft persoon 2 op verzoek van verdachte diverse betalingen verricht. Ook heeft hij contant geld opgenomen en aan verdachte overhandigd.

De getuige persoon 6 heeft verklaard dat hij in de maand maart of april 2009 bij onderneming 1 B.V. heeft gewerkt als schoonmaker. Hij is aangenomen door een persoon genaamd verdachte. De voornamen van verdachte zijn verdachte. Als persoon 1 aan het werk was bij onderneming 1 B.V., was verdachte de enige persoon die aanwezig was. Op een loonstrookje van persoon 1 staat vermeld dat hij vanaf 1 februari 2009 in dienst was bij onderneming 1 B.V.

Uit het dossier blijkt verder dat verdachte zich tegenover derden presenteerde als de contactpersoon en woordvoerder van onderneming 1 B.V.. Verdachte heeft, al dan niet tezamen met persoon 2 en/of medeverdachte 1, een aantal gesprekken gevoerd bij de ABN AMRO Bank. De getuige persoon 3, werkzaam bij de ABN AMRO Bank, heeft verklaard dat op 24 maart 2009 is gesproken met verdachte. Verdachte deed zich tijdens dit gesprek voor als directeur, maar was dat officieel niet meer. Verdachte heeft voorts tegen persoon 3 gezegd dat de administratie van onderneming 1 B.V. tot februari 2009 in zijn handen was, omdat persoon 2 tot die tijd stage zou lopen bij onderneming 1 B.V. Tijdens een gesprek tussen verdachte en persoon 3, waarbij ook persoon 2 aanwezig was, was verdachte de gesprekspartner en degene die antwoord gaf op vragen van persoon 3. persoon 2 gedroeg zich niet als directeur, hij wist namelijk niets te vertellen over onderneming 1 B.V.

De getuige persoon 4 heeft verklaard dat verdachte hem eind 2007, begin 2008 heeft gevraagd om de administratie van onderneming 1 B.V. verzorgen. persoon 4 heeft vervolgens de administratie opgezet en de aangiften omzetbelasting voor de eerste drie kwartalen van 2008 opgemaakt en ingediend. Deze aangiften heeft hij opgemaakt op basis van de door onderneming 1 B.V. verstrekte informatie. Voor de aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2008 kreeg hij geen gegevens meer aangeleverd. persoon 4 heeft meermalen om deze gegevens verzocht, maar kreeg van verdachte te horen dat onderneming 1 B.V. een andere boekhouder had.

Voorts was verdachte op de betalingsdatum de enige gerechtigde tot de bankrekening met nummer rekeningnummer 1 op naam van onderneming 1 B.V., op welke rekening de teruggave van de BTW is gestort. Op 18 augustus 2008 is een pinpas met nummer 1 ten behoeve van deze bankrekening op zijn naam uitgegeven. Verdachte heeft verklaard dat hij eind 2008, nadat persoon 2 in beeld is gekomen, alle bankgegevens, inclusief bankpas aan persoon 2 heeft overgedragen. De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. Gebleken is dat persoon 2 in de periode van 18 juni 2008 tot en met 22 december 2008 onafgebroken gedetineerd heeft gezeten. Daarnaast zijn zowel eind 2008 als begin 2009 privébetalingen gedaan die kunnen worden gekoppeld aan verdachte. Tot slot heeft verdachte ten aanzien van de spoedoverboekingen op 1 april 2009 aan onderneming 3 en gerechtsdeurwaarder 1 verklaard dat hij deze heeft gedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte zowel ten tijde van het doen van de onjuiste aangifte als de periode daarna kon beschikken over de bankpas met nummer 1 en gebruik maakte van de bankrekening met nummer rekeningnummer 1.

De conclusie van de rechtbank

De rechtbank is, gelet op voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, van oordeel dat ten tijde van het doen van de onjuiste aangifte de feitelijke positie van verdachte dusdanig was, dat hij kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende van onderneming 1 B.V..

Uit de bewijsmiddelen volgt dat door onderneming 1 B.V. met gebruikmaking van valselijk opgemaakte facturen een onjuiste aangifte omzetbelasting is ingediend. Hoewel niet kan worden vastgesteld wie de onjuiste aangifte feitelijk heeft opgesteld en ingediend, is aannemelijk dat dit door verdachte, al dan niet in samenwerking met medeverdachte 1 en diens familielid die werkzaam was bij de Belastingdienst, is gedaan en is ook gebleken dat, nadat het geld door de Belastingdienst op rekeningnummer 1 was gestort, in een zeer kort tijdsbestek het volledige geldbedrag van de bankrekening waarover verdachte beschikte, is afgeschreven. Kort daarop heeft verdachte deze bankrekening opgeheven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat sprake was van een vooropgezet plan en dat de betrokkenheid van verdachte bij de ingediende onjuiste aangifte is aan te merken als feitelijk leidinggeven aan deze verboden gedraging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte door zijn handelen niet alleen, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging van onderneming 1 B.V. achterwege gelaten, maar deze gedraging juist bevorderd.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat het onder 1 ten laste gelegde kan worden bewezen verklaard.

Feit 2

De rechtbank neemt ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde in het bijzonder het volgende in aanmerking.

Verdachte was ten tijde van de teruggaaf door de Belastingdienst van €118.752 op rekeningnummer 1 van onderneming 1 B.V. de enige gerechtigde tot deze bankrekening. Voorts stond de pinpas, behorende bij deze bankrekening, op naam van verdachte. Blijkens een brief van 8 april 2009 – na de teruggaaf – als gemachtigde c.q. rekeninghouder afstand van deze bankrekening.

Uit de rekeningafschrift van voornoemde bankrekening van onderneming 1 B.V. is gebleken dat na 27 maart 2009 een aantal spoedoverboekingen en contante opnames hebben plaatsgevonden.

Uit onderzoek is gebleken dat de betalingen aan persoon 5 eveneens ten gunste zijn gekomen van medeverdachte 1. Persoon 2 heeft verklaard dat hij op verzoek van verdachte diverse betalingen heeft verricht en contant geld heeft opgenomen en aan verdachte heeft overhandigd. Ten aanzien van de betalingsopdrachten op 1 april 2009 aan onderneming 3 en gerechtsdeurwaarder 1 heeft verdachte verklaard dat deze zelf te hebben gedaan.

De raadsman heeft aangevoerd dat bij verdachte geen wetenschap bestond van het bestaan van de onjuiste aangifte omzetbelasting en dat hem dus ook niet kan worden verweten dat hij van de door hem ontvangen geldbedragen wist dat zij uit misdrijf afkomstig waren.

De rechtbank acht deze stelling, gelet op het voorgaande en de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde, niet aannemelijk. Verdachte wist dat onderneming 1 B.V. geen omzet had gedraaid maar niettemin een teruggaaf van de Belastingdienst ontving voor een niet daadwerkelijk gemaakt omzet, aangezien is gebleken dat de facturen niet door de betrokken bedrijven waren opgemaakt en verzonden. Deze teruggaaf is door de Belastingdienst overgemaakt op een bankrekening van onderneming 1 B.V. waarvan verdachte de enige gerechtigde was. Gelet op de valse facturen en op de daaropvolgende handelingen van verdachte, persoon 2 en medeverdachte 1 ten aanzien van de teruggaaf van de Belastingdienst, moet verdachte hebben geweten dat het betreffende geldbedrag door het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte bij de Belastingdienst was verkregen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde kan worden bewezen verklaard.

Bewezenverklaring

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
Feit 2: medeplegen van witwassen.

Strafoplegging