Rechtbank Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1655 Verdachte heeft structureel geldbedragen aan de onderneming onttrokken voor privédoeleinden. Ondanks waarschuwingen van zijn boekhouder bleef hij daarmee doorgaan. Ook werden belastingen niet betaald, ondanks dwangbevelen daartoe. Op een gegeven moment stopte verdachte zelfs met de betaling van zijn werknemers. Verdachte heeft dan ook voorwaardelijk opzet gehad op het faillissement van uitzendbureau 1 B.V. en de benadeling van schuldeisers.

Daarnaast heeft verdachte de lopende contracten van de onderneming aan een werknemer overgedragen voor een symbolisch bedrag van € 1,-. Omdat deze contracten moeten worden getypeerd als contracten die een bestendige en langdurige cashflow opleverden en het dus niet de verwachting was dat die contracten zouden worden beëindigd, doet het feit dat het nul-uren contracten betroffen, niet af aan de daaraan toe te kennen waarde. Gelet op de verkoopprijs van de contracten acht de rechtbank bewezen dat de goodwill klaarblijkelijk beneden de waarde is vervreemd.

Verdachte heeft bewust en gedurende langere tijd bewust zijn eigen onderneming leeggehaald. Een korter voorwaardelijk deel dan geëist acht de rechtbank daarom passend. Zij zal dan ook – in het nadeel van verdachte – afwijken van de eis van de officier van justitie.

Achtergrond

uitzendbureau 1 B.V. statutair gevestigd en kantoorhoudende te plaats aan de adres 2 is op 3 december 2013 failliet verklaard, waarbij curator tot curator is benoemd. Bedrijf 1 B.V., waarvan Verdachte de bestuurder is, is sinds augustus 2012 enig aandeelhouder van uitzendbureau 1 B.V. Verdachte was niet alleen bestuurder van uitzendbureau 1 B.V. maar ook de feitelijk leidinggevende.

De curator doet op 24 maart 2015 aangifte omdat hij het vermoeden heeft dat Verdachte onder meer systematisch gelden heeft onttrokken aan de vennootschap voor privébestedingen en dat hij de lopende contracten van uitzendbureau 1 B.V., te weten de goodwill, beneden de waarde heeft overgedragen aan werknemer persoon 1, voor een bedrag van € 1,-. Voornoemde onttrekkingen zijn niet terug te vinden in de boekhouding.

In een gesprek met de curator geeft Verdachte aan dat hij de lopende contracten met de gemeenten voor werknemer persoon 1, inderdaad aan hem heeft overgedragen voor een symbolisch bedrag van € 1,-. Ook geeft hij aan geldbedragen van de Bedrijfsrekeningen te hebben opgenomen voor privédoeleinden. Het gaat dan onder meer om betalingen voor vliegreizen en verblijven in het buitenland. Ook tegenover verbalisanten van de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (Fiod) en ten overstaan van de rechtbank heeft Verdachte erkend dat hij privéopnamen van de Bedrijfsrekeningen heeft gedaan.

Sinds januari 2013 zijn door Verdachte namens uitzendbureau 1 B.V. diverse schuldeisers niet meer betaald. Ook de Belastingdienst had diverse openstaande vorderingen op uitzendbureau 1 B.V. Ondanks dwangbevelen en een met de Belastingdienst getroffen betalingsregeling, bleven betalingen uit. Ook waarschuwingen van de zijde van de boekhouder van uitzendbureau 1 B.V., persoon 2, hebben Verdachte niet doen overgaan tot betaling van de crediteuren. Terwijl de facturen van uitzendbureau 1 B.V. door de gemeenten waarmee de contracten liepen, intussen wel werden voldaan, ging Verdachte door met het onttrekken van geldbedragen van de Bedrijfsrekeningen.

Vanaf juni 2013 stopte Verdachte ook met het betalen van zijn werknemers. Verdachte nam in de periode vanaf 1 januari 2013 tot aan datum van faillissement in totaal € 139.097,- in contanten op en boekte in totaal een bedrag over naar zijn privé rekening van 56.174. Hij verrichtte daarnaast privé pinbetalingen van de Bedrijfsrekening van in totaal 50.042,-.

Op 3 december 2013 was dan ook sprake van een tekort in het faillissement.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Verdachte heeft volgens haar als bestuurder van uitzendbureau 1 B.V., dat op 3 december 2013 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers goederen aan de boedel onttrokken bestaande uit een geldbedrag van in totaal € 245.263,-. Daarnaast heeft hij de goodwill van uitzendbureau 1 B.V. klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemd.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft namens Verdachte partiële vrijspraak bepleit. Ter motivering daarvan heeft zij het volgende aangevoerd.

Het vereiste oogmerk ontbreekt. Van voorwaardelijk opzet op het faillissement van uitzendbureau 1 B.V. en de benadeling van schuldeisers was geen sprake in de periode voorafgaand aan juni 2013, omdat toen nog de kans bestond dat uitzendbureau 1 B.V. het zou redden.

De berekening van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de aan de boedel onttrokken geldbedragen in de periode na juni 2013 klopt niet, omdat het bedrag niet is verminderd met zakelijke betalingen.

De contracten van uitzendbureau 1 B.V. die zijn overgedragen aan persoon 1 vertegenwoordigden geen waarde zodat niet bewezen kan worden dat de goodwill van uitzendbureau 1 B.V., is ontvreemd.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank betrekt in haar bewijsoverwegingen, indien relevant en van toepassing, telkens de door de officier van justitie en de raadsvrouw aangevoerde standpunten.

Voorwaardelijk opzet

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat voor zover nog redelijkerwijs rekening kon worden gehouden met het financieel gezond worden van uitzendbureau 1 B.V. geen sprake kan zijn geweest van voorwaardelijk opzet van Verdachte. Nu de curator heeft verklaard dat pas in juni 2013 signalen kenbaar werden die op een mogelijk faillissement duidden, kan worden gesteld dat pas vanaf toen sprake was van een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat uitzendbureau 1 B.V. zou failleren c.q. dat sprake was van de aanmerkelijke kans dat de schuldeisers zouden worden benadeeld. Uit de rest van het dossier volgt immers geen onderbouwing van de stelling dat sprake was van een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers voor juni 2013. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het bewijs van de bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans bij Verdachte ontbrak.

De rechtbank overweegt als volgt.

Hoewel Verdachte voor zichzelf een maandelijks salaris van € 3.300,- had vastgesteld voor zijn werkzaamheden voor uitzendbureau 1 B.V., bedeelde hij zichzelf in de praktijk sinds begin 2013 maandelijks structureel een aanzienlijk hoger bedrag toe. Zijn boekhouder heeft Verdachte hierop aangesproken en hem gewaarschuwd dat uitzendbureau 1 B.V. dergelijke grote uitgaven niet kon dragen. Ook heeft hij hem erop geattendeerd dat de belastingen betaald moesten worden. De boekhouder deed namens uitzendbureau 1 B.V. immers steeds de nodige belastingaangiftes, maar betaling door Verdachte bleef uit. Zelfs dwangbevelen vanuit de Belastingdienst zorgden er niet voor dat Verdachte tot betaling overging. Verdachte onttrok dus reeds vanaf begin 2013 willens en wetens feitelijk geld aan de boedel. Gegeven de solvabiliteit van de onderneming en de ontvangen waarschuwingstekens bestond reeds vanaf dat moment de aanmerkelijke kans dat Verdachte met zijn handelwijze aanstevende op een benadeling van schuldeisers en daarmee een faillissement. Ook volgt hieruit dat Verdachte deze kans ook toen reeds bewust aanvaardde. Voor de vereiste voorzienbaarheid hiervan is onder de gegeven omstandigheden niet relevant per welke datum de schuldeisers feitelijk aan de bel trokken.

De stelling dat Verdachte de aanmerkelijke kans dat uitzendbureau 1 B.V. door zijn handelen zou failleren en schuldeisers zouden worden benadeeld niet bewust heeft aanvaard, komt dus niet overeen met de hiervoor beschreven gang van zaken. Onder voornoemde omstandigheden is dan ook vanaf 1 januari 2013 voldaan aan het vereiste oogmerk van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht.

Daar komt bij dat de situatie na juni 2013 nog ernstiger werd. Verdachte ging onverkort door met het welbewust onttrekken van forse bedragen voor privégebruik uit zijn onderneming. Voor zowel zijn boekhouder als zijn werknemers was Verdachte niet meer bereikbaar. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij vanaf medio 2013 er de brui aan gaf en feitelijk vluchtte. Naast het niet betalen van zijn schuldeisers stopte Verdachte nu ook met de betaling van de salarissen van zijn werknemers. Tot aan de datum van faillissement is Verdachte echter wel doorgegaan met het onttrekken van geldbedragen voor privédoeleinden aan de Bedrijfsrekeningen van uitzendbureau 1 B.V. . Het vereiste oogmerk was derhalve vanaf juni 2013 tot het faillissement in nog verder versterkte mate aanwezig. Het verweer dat Verdachte dacht en mocht denken dat het allemaal nog goed zou komen, doordat hij nieuwe klanten of buitenlandse investeerder zou kunnen aantrekken, is in dit licht bezien op geen enkele wijze concreet gemaakt en kan daarom geen stand houden.

Gelet op het voorgaande heeft Verdachte in de periode van 1 januari tot 3 december 2013, oogmerk in de zin van voorwaardelijk opzet gehad op het faillissement van uitzendbureau 1 B.V. en de benadeling van schuldeisers.

Horen curator als getuige

De raadsvrouw heeft de rechtbank, indien voorbij zou worden gegaan aan het door haar opgeworpen verweer ten aanzien van het voorwaardelijk opzet, verzocht de curator als getuige te horen, omdat de aangifte van de curator het fundament van de zaak zou vormen.

Voornoemd verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van het zogenoemd noodzaakscriterium. De rechtbank overweegt dat de aangifte zelf geen aanleiding vormt voor het nader horen van de curator, gelet op de duidelijkheid daarvan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat reeds sinds januari 2013 voorzienbaar was dat uitzendbureau 1 B.V. zou failleren en dat schuldeisers zouden worden benadeeld. Hoewel de aangifte het startpunt van deze strafzaak vormt, is het uiteindelijk aan de rechtbank om te beoordelen of het ten laste gelegde kan worden bewezen. Dat de curator heeft opgeschreven dat het faillissement sinds juni 2013 in zicht kwam, doet daar niet aan af. De rechtbank wijst het verzoek af.

De betalingen aan Bedrijf 2 B.V. c.q. persoon 3

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat Verdachte van zijn privérekening op 15 juli en 28 augustus 2013 betalingen heeft gedaan aan respectievelijk Bedrijf 2 B.V. en persoon 3, eigenaar van Bedrijf 2 B.V. . Het gaat in totaal om een bedrag van € 26.500,-. Dit totaalbedrag moet in mindering worden gebracht op het berekende bedrag aan onttrekkingen, aldus de raadsvrouw.

De rechtbank overweegt als volgt.

Zowel Verdachte als de begunstigde van de betalingen hebben verklaard dat beide bedragen (€ 1.500,- en € 25.000,-) moeten worden gezien als zakelijke betalingen. Bij de beoordeling hiervan valt in eerste instantie op dat de later overgelegde onderliggende facturen niet gericht zijn aan uitzendbureau 1 B.V., maar aan “ onderdeel van uitzendbureau 1 B.V. ”. Verdachte heeft echter verklaard dat dit een onderdeel van uitzendbureau 1 B.V. betreft. Zelfs indien voornoemd opvallend punt zou worden gepasseerd, springt in het oog dat voornoemde facturen zijn geadresseerd aan het woonadres van Verdachte. Ook is het op zijn minste opmerkelijk te noemen dat de partner van Verdachte, persoon 4, bevriend is met persoon 3 . Verder kunnen de op de factuur vermelde bouwwerkzaamheden niet worden gerelateerd aan de werkzaamheden van uitzendbureau 1 B.V. als detacheringsbureau. De betalingen ontbreken bovendien in zowel de boekhouding van uitzendbureau 1 B.V. als in de boekhouding van Bedrijf 2 B.V. . persoon 3 heeft verklaard dat de betaling van € 25.000,- moet worden aangemerkt als een zakelijke betaling, dat hij niet weet waarom deze betaling ontbreekt in de boekhouding van Bedrijf 2 B.V. en dat hij dit zou herstellen. Onder voornoemde omstandigheden kan zijn verklaring echter onvoldoende steun bieden aan het verweer dat de betaling van € 25.000,- als een zakelijke betaling van uitzendbureau 1 B.V. dient te gelden. Beide bedragen zijn daarom meegenomen in de berekening van het in totaal aan de boedel onttrokken bedrag.

Berekening sub 1 onttrekkingen aan de boedel

Uit het voorgaande volgt dat uit de berekeningen en de onderliggende stukken blijkt dat Verdachte in totaal een bedrag van € 139.097,- contant heeft opgenomen van de Bedrijfsrekeningen en dat hij in totaal een bedrag van € 56.174,- heeft overgeboekt naar zijn privérekening. Daarnaast heeft hij in totaal € 50.169,- aan privébetalingen verricht van de Bedrijfsrekeningen. Door deze geldbedragen aan de Bedrijfsrekeningen te onttrekken heeft hij als bestuurder en feitelijk leidinggevende van uitzendbureau 1 B.V., schuldeisers benadeeld.

Goodwill

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de contracten, die voor een bedrag van € 1,- zijn overgedragen aan persoon 1, geen waarde vertegenwoordigden. Het ging immers om zogenoemde nul-uren contracten die ieder moment opzegbaar waren en ook bij een eerdere overname door Verdachte zijn de contracten niet tegen betaling overgenomen. De vooruitzichten in de bouw waren bovendien onzeker, terwijl de overgedragen contracten juist betrekking hadden op de beoordeling van bouwvergunningen. Niet bewezen kan worden dat de goodwill klaarblijkelijk beneden de waarde is vervreemd. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de goodwill ten tijde van de overname was verdampt.

De rechtbank overweegt het volgende.

De overgenomen contracten werden vertegenwoordigd door persoon 1 zelf, hij was immers de enige werknemer van uitzendbureau 1 B.V. ten tijde van de overdracht. persoon 1 werkte al sinds de zomer van 2012 als bouwkundig adviseur en bouwvergunningsbeoordelaar voor uitzendbureau 1 B.V. bij diverse gemeenten. Ook daarvoor was hij al op detacheringsbasis werkzaam voor die gemeenten, maar toen onder de onderneming BDRO. Gelet daarop viel niet te verwachten dat de contracten met persoon 1 binnen afzienbare tijd zouden worden beëindigd. persoon 1 was bovendien gebonden aan een concurrentiebeding dat hem verbood concurrerende werkzaamheden te verrichten buiten uitzendbureau 1 B.V. om. Evenmin viel dus te verwachten dat persoon 1 binnen afzienbare tijd met zijn werkzaamheden voor de gemeenten zou stoppen. Omdat de contracten gezien het voorgaande moeten worden getypeerd als contracten die een bestendige en langdurige cashflow opleverden en het dus niet de verwachting was dat die contracten zouden worden beëindigd, doet het feit dat het nul-uren contracten betroffen, niet af aan de daaraan toe te kennen waarde. De door de FIOD geschatte waarde van € 30.000,- van deze goodwill van uitzendbureau 1 B.V. komt, gezien de door de FIOD overgelegde berekening, niet onredelijk voor. In ieder geval staat voor de rechtbank vast dat de contracten een zekere waarde hadden. Gelet op de verkoopprijs van de contracten (te weten € 1,-) acht de rechtbank bewezen dat de goodwill klaarblijkelijk beneden de waarde is vervreemd.

Bewezenverklaring

als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon een goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd

als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemd.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.