Verduistering bij stichting derdengelden advocatenkantoor
/Rechtbank Rotterdam 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9165
Standpunt OM
De officier van justitie stelt dat al het geld op de derdengeldrekening van de Stichting als gevolg van de vermenging tussen geld dat toebehoorde aan het advocatenkantoor (eigen geld) en geld voor derden (derdengeld) aangemerkt moet worden als derdengeld. Daarmee zijn de in de tenlastelegging genoemde betalingen door medeverdachte ten behoeve van het advocatenkantoor gepleegde verduisteringen: met die betalingen gedroeg medeverdachte zich als heer en meester over deze gelden en wendde hij deze aan voor een ander dan het beoogde doel (te weten: het houden voor de derden). In de visie van de officier van justitie hoeft vanwege deze vermenging niet onderzocht te worden of de tenlastegelegde betalingen op zich gedaan hadden kunnen worden uit bedragen die de Stichting had verkregen ten behoeve van het advocatenkantoor. De officier van justitie verwijt de verdachte dat hij de aanmerkelijke kans heeft genomen dat regelgeving werd overtreden en strafbaar gehandeld zou kunnen worden. Er was een bewuste en nauwe samenwerking door de wijze waarop het advocatenkantoor administratief werd geleid door medeverdachte en de randvoorwaarden om medeverdachte, in strijd met regelgeving, volledig zeggenschap te geven over betalingen ook van de derdenrekening, zijn geschapen met instemming van de verdachte.
De officier van justitie mr. S. Sleeswijk Visser heeft gerekwireerd tot:
- bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde;
- veroordeling van de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van 2 jaar.
Standpunt verdediging
De raadsman betwist deze benadering. Voor zover thans van belang betoogt hij – zakelijk weergegeven – het volgende. De Stichting was nimmer rechthebbende op de gelden van de derdengeldrekening, maar ontving deze slechts ten behoeve van en beheerde deze voor rekening en risico van de rechthebbenden. Niet vast staat welke bedragen toebehoorden aan het advocatenkantoor of aan derden, nu bijvoorbeeld geïncasseerde proceskosten konden worden verrekend met facturen. Verder valt niet aan te tonen dat de in de tenlastelegging genoemde betalingen afkomstig waren uit derdengelden en niet uit eigen gelden. Er was geen sprake van handelen in strijd met het objectieve recht omdat er geen wettelijke verplichting was om een derdengeldrekening te hebben. Ten aanzien van de aan de verdachte verweten medeplichtigheid geldt – zakelijk weergegeven – dat er geen reden was om toezicht te houden; er was sprake van een werkverdeling en er waren lange tijd geen problemen. De verdachte had ook geen opzet op verduistering van derdengelden.
Vrijspraak feit 2
Anders dan de officier van justitie komt de rechtbank tot de conclusie dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte dit feit heeft begaan, mede gelet op hetgeen hierna ten aanzien van het moment van het plegen van het bewezenverklaarde onder feit 1 wordt overwogen. Voor het oordeel dat sprake is van het valselijk opmaken van de in de tenlastelegging aangeduide Eigen Verklaring 2005 ontbreekt in het dossier een feitelijke onderbouwing.
Beoordeling rechtbank feit 1
Vaststaat dat over de derdengeldrekening van de Stichting zowel eigen gelden als derdengelden liepen. Het betoog dat derdengelden na verrekening wel aan het kantoor toekwamen, zou hierin alleen verandering kunnen brengen als voor alle voor derden betaalde bedragen minst genomen aannemelijk is dat er een recht op verrekening was ten aanzien van de rechthebbende en dat verrekening kon plaatsvinden tot het totale bedrag van de ontvangen derdengelden. Dit is niet het geval. In dit verband wijst de rechtbank er – ter illustratie – op dat in de overeenkomst met de grootste opdrachtgever van het advocatenkantoor, opdrachtgever, een verplichting van het advocatenkantoor tot doorbetaling was opgenomen. Voor die klant gold dus in ieder geval geen verrekeningsbevoegdheid.
Geoordeeld moet daarom worden dat er op de derdengeldrekening van de Stichting continu een vermenging plaatsvond tussen eigen gelden van het advocatenkantoor en derdengelden, waarbij omvang en aandeel van de beide geldstromen over de tijd kunnen (en naar aan te nemen is ook: zullen) hebben gefluctueerd.
Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat bij een dergelijke vermenging van eigen gelden en derdengelden, niet daarmee al het geld als derdengelden gezien moet worden. Als de derdengeldrekening is gebruikt als ware het de kantoorrekening, dan is dat tuchtrechtelijk verwijtbaar. Echter, van verduistering in strafrechtelijke zin is eerst sprake indien derdengeld wordt onttrokken aan de daarvoor geldende bestemming en zo, tijdelijk of definitief, wordt toegeëigend. Indien het geld van de derden wordt aangewend conform de bestemming, dan is het feit dat het advocatenkantoor haar eigen gelden aanwendt voor haar eigen doelen, geen verduistering. Dat eigen geld is immers geen ‘goed van een ander’ als bedoeld in art. 321 e.v. Sr. De vaste jurisprudentie waarnaar de officier van justitie in dit verband verwijst, concludeert naar het oordeel van de rechtbank niet dat bij vermenging eigen gelden als derdengelden aangemerkt moeten worden, maar gaat ervan uit dat bij een dergelijke vermenging derdengelden, hoewel civielrechtelijk mogelijk eigendom van de bewaarnemer, toch kwalificeren als ‘een goed van een ander’ in de zin van art. 321 e.v. Sr. (HR 12 februari 1952, NJ 1952/700 en T&C Strafrecht, aant. 7.b op art. 321 Sr).
De vraag is dus of er derdengelden door medeverdachte zijn toegeëigend, bezien tegen deze achtergrond. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Uit het onderzoek van drs. C.J. Bokslag, registeraccountant, blijkt dat de twee derdengeldstichtingen op 14 juni 2007 per saldo een schuld uit hoofde van ontvangen en betaalde derdengelden hadden van € 172.639,79. Tegenover die schuld stond per 14 juni 2007 op de bankrekeningen van de stichtingen in totaal € 35.872,49. Per saldo was er op die datum dus een bedrag van € 136.767,30 aan derdengelden verdwenen. Het is dan ook niet zo dat medeverdachte alleen over eigen gelden heeft beschikt.
Medeverdachte was binnen het advocatenkantoor degene die de betalingen deed en daarvoor ook verantwoordelijk was. Hij is daarin tekort geschoten. Tekenend in dit verband zijn de substantiële betalingen die medeverdachte kort voor het faillissement heeft gedaan ten laste van de derdengeldrekening van de Stichting aan de aan hem gelieerde vennootschap. Het betreft in totaal een bedrag van € 159.404,91. Medeverdachte had nooit op deze wijze het risico mogen nemen dat derdengelden niet terugbetaald konden worden. Evenmin is relevant of de stichtingen nog vorderingsrechten hebben of hadden tot terugbetaling van deze bedragen of dat zij een vordering in rekening-courant (zouden) hebben met de vennootschappen: het gaat erom dat een stichting derdengelden op ieder moment kan voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de aan haar toevertrouwde derdengelden en dat derdengelden nimmer buiten hun bestemming mogen worden aangewend, ook niet tijdelijk. Met een negatief saldo als hiervoor is vastgesteld is gegeven dat in ieder geval in een periode tot 14 juni 2007 misbruik van derdengelden heeft plaatsgevonden. Hieraan doet niet af dat er geen wettelijke verplichting bestond tot het hebben van een derdengeldrekening.
Uit het strafdossier blijkt niet nauwkeurig welk deel van de in de tenlastelegging genoemde betalingen afkomstig waren uit derdengelden. Nu wel duidelijk is dat het saldo per 14 juni 2007 € 136.767,30 negatief was, en gesteld noch gebleken is (of zelfs maar aannemelijk geworden) dat er derdengelden zijn verdwenen door toeval of domme pech, gaat de rechtbank uit van een totale verduistering tot aan die datum van (in ieder geval) € 136.767,30. In dit bedrag is inbegrepen het bedrag van € 757,52 van klant. Het is om deze reden dat de rechtbank bewezen verklaart de verduistering van ‘een geldbedrag, toebehorende aan een ander of anderen’.
Anders dan de raadsman heeft betoogd, acht de rechtbank voorts wettig en overtuigend bewezen dat de verduistering door medeverdachte heeft plaatsgevonden in dienstbetrekking. Medeverdachte was immers de kantoordirecteur en feitelijk leidinggevende van het advocatenkantoor. Uit hoofde van die dienstbetrekking was hij in staat te beschikken over de derdengeldrekening van de Stichting. Dat hij geen salaris betaald kreeg, doet daaraan niet af.
De medeplichtigheid van de verdachte bestaat hieruit dat hij bij de bovenstaande handelingen van medeverdachte ondanks signalen van het personeel geen vraagtekens heeft geplaatst ondanks dat hij formeel de bestuurder was van het advocatenkantoor, beheerder van beide stichtingen derdengeld en advocaat. Zo is door medewerker in haar functioneringsgesprek expliciet gesproken over gedragingen van medeverdachte ten opzichte van overschrijvingen en dat zij daar niet voor verantwoordelijk gehouden wilde kunnen worden. Dit functioneringsverslag is door de verdachte ondertekend. Dat de verdachte een volmacht had afgegeven aan medeverdachte ontsloeg hem niet van verantwoordelijkheid controle te houden op zijn functioneren en daarmee dus de handelingen die medeverdachte verrichtte.
Bewezenverklaring
Medeplichtigheid aan verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.
Strafoplegging
De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar.
Lees hier de volledige uitspraak.
De kantoordirecteur in deze wordt veroordeeld tot en voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaar.
