Rechtbank Amsterdam 2 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3950

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan btw-carrouselfraude. Uit het dossier blijkt dat hij deze fraude zelf heeft geïnitieerd en feitelijk controle heeft gehad over alle bij de fraude betrokken rechtspersonen. Daarbij is hij er niet voor teruggeschrokken om bestaande rechtspersonen, die op een legale wijze handel dreven, en natuurlijke personen, onder wie zijn stiefvader, voor zijn doel te gebruiken, kennelijk om te voorkomen dat de fraude en zijn rol daarin ontdekt zouden worden.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Voorafgaand aan het uitvoeren van de controle bij Rechtspersoon 4 B.V. was sprake van een verdenking. Hoewel dat niet betekent dat de controle niet meer mocht worden uitgevoerd ten behoeve van een juiste belastingheffing, hadden de verdedigingsrechten wel gerespecteerd moeten worden op het moment dat die controle mede kon leiden tot (bestendiging van) de verdenking. In deze zaak werd de vorderingsbevoegdheid in elk geval ook gebruikt ten behoeve van de strafzaak, wat op grond van Europese jurisprudentie betekent dat het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting straffeloos moet blijven. Een belastingplichtige die verdacht wordt van belastingontduiking mag immers niet worden vervolgd voor het niet-meewerken aan de vergaring van voor hem belastend bewijsmateriaal in een straf(achtige) procedure. Dit volgt in het bijzonder uit de arresten van het EHRM in de zaken Funke en J.B.

Door Verdachte toch te vervolgen voor het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting is het nemo tenetur-beginsel geschonden. Dit moet – zelfstandig – leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

De Schutznorm staat hieraan niet in de weg, nu de feitelijk leidinggever gelijk te stellen is met de Rechtspersoon. De feitelijk leidinggever is accessoir aan de strafbaarheid van de Rechtspersoon. Zeker in zaken waarin geklaagd wordt over de uitoefening van dwang – zoals in casu het geval is – is een fysiek Persoon ook noodzakelijk om deze te voelen. Zonder natuurlijk Persoon, die kan bepalen of al dan niet aan een vordering tot verstrekking van informatie wordt voldaan, is de verplichting van artikel 47 AWR immers een lege huls.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat zij ontvankelijk is in haar vordering ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Door de Hoge Raad is al in 2001 bepaald dat een door iemand afgelegde verklaring in het kader van een controle onderzoek niet mag worden gebruikt in het strafproces. Echter, als het gaat om materiaal dat bestaat onafhankelijk van Verdachtes wil, dan kan niet gezegd worden dat Verdachte is gedwongen mee te werken aan zijn eigen vervolging. Weliswaar kan in bepaalde gevallen ook het uitoefenen van dwang om wilsonafhankelijke informatie te verkrijgen in strijd zijn met het EVRM, maar de mate van dwang is daarbij van belang. Die lijn is niet veranderd door het arrest Chambaz tegen Zwitserland. De uitzonderingssituatie doet zich in het geval van Verdachte niet voor. De aan hem toekomende waarborgen zijn in acht genomen.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het verweer van de verdediging beoordeeld aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM. Daarbij is in het bijzonder aandacht besteed aan de arresten Funke tegen Frankrijk, Saunders tegen Groot-Brittannië, J.B. tegen Zwitserland, en Chambaz tegen Zwitserland. De rechtbank sluit zich aan bij de uitleg die daaraan is gegeven door advocaat-generaal Wattel in zijn conclusie van 1 maart 2013. Hieruit volgt het volgende.

In de zaak Funke oordeelde het EHRM dat artikel 6 EVRM in de weg staat aan oplegging van dwangsommen en boetes om een Verdachte belastingplichtige te dwingen vermoed bewijsmateriaal van zijn vermoede wetsovertreding te produceren. Daarbij overwoog het EHRM dat de douane niet zeker was van het bestaan van de documenten. In dat geval is bestraffing van het niet produceren van bewijs, van een eigen wetsovertreding in een procedure die gericht is op bestraffing van die eigen wetsovertreding, onverenigbaar met artikel 6 EVRM.

In de zaak Saunders ging het om het later gebruik van tijdens een niet-punitief onderzoek onder wettelijke en met straf bedreigde meewerkplicht verkregen informatie. Uit het arrest van het EHRM blijkt dat dat ontoelaatbaar is, behalve voor zover het gaat om bewijsmateriaal dat ook los van de wil van de onderzochte/Verdachte reeds bestond en zonder diens medewerking door eigenmachtige toepassing van dwangmiddelen zoals doorzoeking en inbeslagneming door de autoriteiten veilig gesteld zou kunnen worden (hierna te noemen: Saunders-materiaal). Het EHRM maakt kennelijk onderscheid tussen een (actieve) meewerkplicht en een duldplicht; tussen materiaal voor de verkrijging of kennisneming waarvan de actieve medewerking van de Verdachte (een wilsbesluit) vereist is en materiaal dat ook verkregen kan worden door uitoefening van dwangmiddelen waarbij de Verdachte ‘slechts’ iets hoeft te ondergaan, zoals een telefoontap, doorzoeking, inbeslagneming, wangslijmafneming, ademproef, bloedproef, etc.

In de zaak J.B. dichtte het EHRM de gevorderde documenten expliciet geen bestaan onafhankelijk van diens wil toe en beschouwde het hof die documenten dus niet als Saunders-materiaal, terwijl het wél om reeds bestaande documenten ging. Uit dit arrest volgt dat pas van Saunders-materiaal sprake is als aan twee eisen voldaan is:

niet alleen moet het materiaal reeds bestaan op het moment van vorderen, zodat de Verdachte niet gedwongen wordt het te vervaardigen of over de strekking ervan te verklaren,
de vorderende overheidsinstantie moet er de hand op kunnen leggen c.q. kennis van kunnen nemen door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen, zonder afgedwongen actieve medewerking van de Verdachte.

Het moeten ondergaan van bijvoorbeeld een huiszoeking, ademproef of bloedafname levert geen gedwongen (actieve) medewerking aan bewijsvergaring op, maar slechts een dulden waartegen geen nemo tenetur-bezwaren bestaan. Deze categorie bewijsmiddelen zou ook wel ‘non-testimonial physical evidence’ genoemd kunnen worden. Kan de overheid niet zonder dwang of druk tegen de wil van de Verdachte kennis nemen van het gevorderde materiaal, dan gaat het niet om Saunders-materiaal en is dwang tot actieve medewerking van de Verdachte aan de kennisneming ervan in strijd met artikel 6 EVRM, hoezeer ook het gevorderde mogelijk in reeds bestaande documenten te vinden zou kunnen zijn die de fiscus echter niet kan vinden zonder medewerking van de belastingplichtige/Verdachte af te dwingen of die voor de fiscus niet te duiden zijn zonder medewerking van de Verdachte.

Uit het arrest Chambaz tenslotte kan worden afgeleid dat het niet-voldoen aan normale verplichtingen ten dienste van de belastingheffing (zoals boekhouding ter inzage geven, aangifte doen en antwoorden op vragen van de inspecteur) met straf bedreigd en vervolgd mag worden, maar dat zodra de om medewerking gevraagde belastingplichtige niet kan uitsluiten dat zijn medewerking (mede) strekt tot bewijsverwerving ten dienste van een mogelijke strafvervolging ter zake van dezelfde feiten, zijn weigering om mee te werken niet bestraft mag worden met een hogere geldsanctie dan £ 300 (Allen), £ 1.000 (O ’Halloran and Francis), laat staan een vrijheidsbenemende straf. Als de Staten dat onwenselijk vinden (omdat de vermoedelijke belastingontduiker dan straffeloos zou kunnen weigeren zijn wettelijke fiscale verplichtingen na te komen waar de oppassende burger wél onder sanctiedreiging moet meewerken), moeten zij procedurele garanties inbouwen dat de afgedwongen heffingsinformatie niet gebruikt wordt voor substantiëring van een criminal charge ter zake van dezelfde feiten.

Gelet op het bovenstaande en de overige jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot dit onderwerp kan worden geconcludeerd dat een ieder is gehouden zijn wettelijke verplichtingen ten dienste van het (fiscaal-)bestuurlijke toezicht na te komen, óók zijn informatieverstrekkingsplichten, en zonder grondrechtelijk bezwaar bestraft kan worden als hij dat niet of onjuist doet. Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is, maar de Betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van artikel 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor het niet-verklaren of niet-overhandigen van ‘testimonial or communicative evidence’, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking niet de hand kunnen leggen, tenzij:

het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen en de sanctie in elk geval niet vrijheidsbenemend is, en
er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen informatie of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden.

Toegepast op de zaak van Verdachte betekent dit het volgende. Vast staat dat er ten tijde van het starten van het controleonderzoek al sprake van een strafrechtelijke verdenking tegen Rechtspersoon 4 B.V., of dat Rechtspersoon 4 B.V. er in ieder geval rekening mee kon houden dat de gevorderde informatie strafvorderlijk tegen haar zou worden gebruikt. Van Rechtspersoon 4 B.V. werd echter informatie – administratie, zoals facturen, met betrekking tot haar Bedrijfsactiviteiten – gevorderd die reeds bestond op het moment van vorderen en waarvan het de Belastingdienst ook bekend was dat deze bestond. Immers was uit eerdere controleonderzoeken al bekend dat Rechtspersoon 4 goederen had verkocht aan andere bedrijven en facturen had verzonden. Deze informatie kon bovendien worden verkregen door middel van eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen, bijvoorbeeld doorzoekingen. Een aantal facturen is ook daadwerkelijk gevonden bij de doorzoeking van de woning van Verdachte. Verdachte wordt dus niet vervolgd voor het niet door Rechtspersoon 4 B.V. verstrekken van ‘testimonial or communicative evidence’, wat betekent dat het onder 5 ten laste leggen van het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting van artikel 47 AWR geen schending van artikel 6 EVRM oplevert. Het niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging wordt dus verworpen.

Standpunt OM

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle ten laste gelegde feiten bewezen moeten worden verklaard. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft samen met Medeverdachte 1 feitelijk leiding gegeven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting door Rechtspersoon 1 B.V. Verdachte heeft de gegevens voor de betalingen, facturen en overige bescheiden doorgegeven aan Medeverdachte 1. Op grond hiervan heeft Medeverdachte 1 de cijfers voor de aangiften omzetbelasting opgemaakt. Deze cijfers zijn uiteindelijk door de vrouw van Medeverdachte 1 verwerkt. De handelingen van Verdachte kunnen worden toegerekend aan Rechtspersoon 1 B.V. Daarom kan ook worden bewezen dat de Rechtspersoon opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Nu Verdachte alle gegevens heeft aangeleverd op grond waarvan de aangiften omzetbelasting zijn opgemaakt, heeft hij daaraan ook feitelijk leiding gegeven.

Verdachte is ook mede bepalend geweest voor de aangiften omzetbelasting die namens Rechtspersoon 2 zijn ingediend. Ook als de opzet bij Medeverdachte 7 niet aanwezig zou zijn geweest, kan Verdachte worden veroordeeld voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

Door Rechtspersoon 3 B.V. en Rechtspersoon 4 B.V. zijn geen aangiften omzetbelasting ingediend, terwijl dit wel had gemoeten. Er zijn immers facturen afgegeven waarop omzetbelasting in rekening werd gebracht en betaald. Verdachte en Medeverdachte 6 waren de leidinggevenden binnen deze ondernemingen. Zij hebben ook namens Rechtspersoon 4 B.V. niet de gevraagde inzage in boeken en bescheiden gegeven.

BTW fraude kan alleen worden gepleegd als mensen zich organiseren en met elkaar samenwerken. Om als een natuurlijke Persoon een BTW carrousel in de lucht te tillen zonder medewerking van anderen, is praktisch onmogelijk. Dat vereist organisatie, planning en afstemming tussen de verschillende deelnemers aan de fraude. Uit het dossier blijkt dat Verdachte en Medeverdachte 6 de kern van de criminele organisatie vormden. Door Verdachte is vakkundig de factuurstroom, goederenstroom en geldstroom georganiseerd voor de verschillende ondernemingen en personen die door hem werden aangestuurd. Hij heeft samen met Medeverdachte 6 de doorstart van Rechtspersoon 3 B.V. naar Rechtspersoon 4 B.V. geregeld en samen met zijn vader, Medeverdachte 7, en een vriend, Medeverdachte 1, de export van telefoons naar het buitenland geregeld. Om zichzelf af te schermen en niet aansprakelijk te kunnen worden gesteld, zijn katvangers als aandeelhouders en bestuurders aangesteld en is er gezocht naar legale bedrijven die al langer bestonden. Uit de e-mails en verklaringen in het dossier blijkt duidelijk de onderlinge samenwerking tussen de Verdachten. De ten laste gelegde deelneming aan een criminele organisatie kan dus bewezen worden.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat Verdachte moet worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. De raadsman heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft het onder 2 ten laste gelegde niet zelf gepleegd. Niet hij, maar de vrouw van Medeverdachte 1, heeft die aangiften omzetbelasting immers gedaan. Ook medeplegen van dat feit kan niet worden bewezen, nu er geen bewijs is dat Medeverdachte 1 wist van de fraude en daar bewust en opzettelijk aan meedeed. Verdachte kan het feit dus nooit mede met Medeverdachte 1 hebben gepleegd. Bovendien blijkt uit het dossier niet dat Verdachte een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het feitelijk leiding geven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

Hetzelfde geldt ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde. Immers kan niet worden bewezen dat Medeverdachte 7 opzet heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting, zodat er geen sprake kan zijn van medeplegen. En net als bij het onder 2 ten laste gelegde kan ook niet worden bewezen dat Verdachte het ten laste gelegde alleen heeft gepleegd, nu Verdachte de aangiften omzetbelasting niet zelf heeft ingediend.

Verdachte had geen formele band met Rechtspersoon 3 B.V. Uit het dossier blijkt niet wat de feitelijke rol van Verdachte bij Rechtspersoon 3 B.V. was. Opvallend is dat Persoon 1, die evident kwaad is op Verdachte, zeer belastend voor Verdachte verklaart, maar niet met betrekking tot Rechtspersoon 3. Ook als Verdachte wel facturen heeft aangemaakt voor Rechtspersoon 3 en telefoons heeft verkocht, maakt dat hem niet automatisch tot feitelijk leidinggever van het niet doen van belastingaangifte. Dat Verdachte als medepleger een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan dat feitelijk leiding geven, blijkt niet uit het dossier. Verdachte moet dus ook van het onder 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Dezelfde redenering geldt ook voor het onder 5 ten laste gelegde. Er zijn wel aanwijzingen dat Verdachte betrokken was bij Rechtspersoon 4 B.V. maar er kan niet worden bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet beschikbaar stellen van stukken aan de Belastingdienst.

Op grond van het dossier staat onvoldoende vast hoe de vermoede criminele organisatie precies in elkaar stak en welke rol Verdachte daarin zou hebben gespeeld. Een bewezenverklaring voor deelname aan een criminele organisatie is dus ook niet mogelijk, zodat Verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

Het oordeel van de rechtbank

1. Criminele organisatie

Hoewel fraude door middel van een BTW carrousel – waarvan naar het oordeel van de rechtbank sprake was – zonder twijfel een zekere planning vereist, zoals door de officier van justitie is betoogd, is de rechtbank van oordeel dat niet bewezen kan worden dat Verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven.

Uit het dossier blijkt dat Verdachte de initiator van de fraude was en daartoe, al dan niet direct, de controle had over een aantal rechtspersonen. Via die rechtspersonen waren meerdere andere natuurlijke personen betrokken bij handelingen die gericht waren op de uiteindelijke fraude. Er kan echter niet bewezen worden dat de Medeverdachten Medeverdachte 7, Medeverdachte 1 en Medeverdachte 2, alsmede Medeverdachte 5 – en de rechtspersonen die zij formeel bestuurden – in zijn algemeenheid wisten van het criminele oogmerk van Verdachte. Naar het oordeel van de rechtbank zijn zij en hun bedrijven door Verdachte gebruikt, zonder dat zij op enig moment zicht hebben gehad of hadden moeten hebben op de fraude. Ook ten aanzien van afnemers Medeverdachte 3, Medeverdachte 4 en V.O.F. Rechtspersoon 6 kan niet worden bewezen dat zij deel hebben uitgemaakt van een samenwerkingsverband gericht op BTW fraude. Van de rechtspersonen Rechtspersoon 3 B.V., Rechtspersoon 4 B.V., en Rechtspersoon 8 B.V.B.A en Rechtspersoon 7 A.G., die al dan niet direct (ook) door Verdachte werden aangestuurd, kan wel vastgesteld worden dat zij onderdeel hebben uitgemaakt van een fraudestructuur, maar hun strafbare handelen kan zozeer worden vereenzelvigd met het handelen van Verdachte zelf, dat er niet zozeer sprake is van een samenwerkingsverband van één natuurlijk Persoon met meerdere rechtspersonen, maar van één natuurlijk Persoon die meerdere rechtspersonen als ‘werktuigen’ heeft gebruikt voor het plegen van fraude. Ten slotte blijkt uit het dossier te weinig over de door de officier van justitie gestelde samenwerking tussen Verdachte en Medeverdachte 6, om te kunnen bewijzen dat zij de kern van een samenwerkingsverband hebben gevormd. Anders dan door de officier van justitie is betoogd, is de rechtbank dus van oordeel dat er geen sprake was van een gestructureerd samenwerkingsverband van meerdere personen die een gemeenschappelijk oogmerk deelde. Het onder 1 ten laste gelegde kan dus niet worden bewezen.

2. Onjuiste aangiften omzetbelasting Rechtspersoon 1 B.V.

De rechtbank acht niet bewezen dat Medeverdachte 1 wist of had moeten weten dat hij met zijn vennootschap Rechtspersoon 1 B.V. deelnam aan transacties die onderdeel uitmaakten van een BTW fraude. Verdachte wist dat wel, maar zijn handelen maakt niet dat Rechtspersoon 1 B.V. strafbaar is. Hoewel de aangiften omzetbelasting (vrijwel) volledig zijn gebaseerd op door Verdachte aangeleverde informatie en de door Verdachte uitgevoerde transacties in beginsel dienstig waren aan Rechtspersoon 1 B.V., is zijn opzet niet toe rekenen aan de Rechtspersoon, nu uit het dossier blijkt dat hij Medeverdachte 1 en Rechtspersoon 1 B.V. zonder hun medeweten heeft gebruikt, waarschijnlijk om de kans op ontdekking van de BTW carrousel kleiner te maken. Daarbij geldt in het bijzonder dat de winsten van de BTW carrousel voornamelijk later in de carrousel – en dus bij andere rechtspersonen – werden geïncasseerd. Daar vond namelijk pas de prijsval plaats en werd door rechtspersonen (Rechtspersoon 3 B.V. en Rechtspersoon 4 B.V.) helemaal geen BTW afgedragen, terwijl dat wel had gemoeten. Medeverdachte 1 en via hem Rechtspersoon 1 B.V. hadden geen zicht op dit deel van de BTW carrousel en deelden – voor zover bekend – ook niet in de winst daaruit.

De situatie van het Kittel arrest, inhoudende dat er geen recht op aftrek van voorbelasting is indien de ondernemer wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelneemt aan een transactie die onderdeel was van een BTW fraude, doet zich dus niet voor. Dit betekent dat Rechtspersoon 1 B.V. wel recht had op aftrek van voorbelasting. Er kan dus niet worden bewezen dat de door haar ingediende aangiften omzetbelasting op dit punt onjuist waren.

Wel blijkt uit het dossier dat vervoersbescheiden zijn opgemaakt ter onderbouwing van leveringen naar een andere EU lidstaat die nooit hebben plaatsgevonden. In werkelijkheid zijn deze goederen binnen Nederland geleverd. Rechtspersoon 1 B.V. had het nultarief dus niet mogen toepassen. Nu niet kan worden bewezen dat Rechtspersoon 1 B.V. opzet had op de onjuistheid van deze vervoersbescheiden en de opzet van Verdachte niet aan Rechtspersoon 1 B.V. is toe te rekenen, kan echter niet worden bewezen dat Rechtspersoon 1 B.V. op dit punt opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Dit betekent dat de rechtbank ook niet toekomt aan de vraag of Verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting door Rechtspersoon 1 B.V.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het onder 2 ten laste gelegde niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

3. Onjuiste aangiften omzetbelasting Medeverdachte 7

De aangiften omzetbelasting ten behoeve van Medeverdachte 7, adres 1 over de tijdvakken september en oktober 2010 zijn op respectievelijk 31 oktober 2010 en 30 november 2010 elektronisch binnengekomen bij de Belastingdienst. Over de tijdvakken september en oktober 2010 is respectievelijk €1.446 en €1.567 aan verschuldigde omzetbelasting over het 19%’s tarief opgegeven.

Medeverdachte 7 is eigenaar van de eenmanszaak Rechtspersoon 2.

Op 10 september 2010 heeft Rechtspersoon 2 400 GSM sets / iPads, voor een totaalbedrag van €206.000, gefactureerd aan Rechtspersoon 8 BVBA te België. Hierover is geen BTW gerekend, omdat sprake was van een Intracommunautaire levering. Op 10 september 2010 is op rekening van Rechtspersoon 9 €213.865,90 gestort door Persoon 2. Hierna is op diezelfde dag €206.000 overgemaakt naar Rechtspersoon 2 en €7.865,90 overgemaakt naar Verdachte.

Op 8 oktober 2010 heeft Rechtspersoon 2 138 iPhone 4’s, voor een totaalbedrag van €85.560, gefactureerd aan Rechtspersoon 8 BVBA te België, met vooruitbetaling als betalingsvoorwaarde. Hierover is geen BTW gerekend, omdat sprake was van een Intracommunautaire levering. Op 7 oktober 2010 is op rekening van Rechtspersoon 9 €98.670 gestort door Rechtspersoon 4. Hierna is op diezelfde dag €85.560 overgemaakt naar Rechtspersoon 2.

Persoon 2, wonende in plaats 2, heeft verklaard dat hij van mei tot augustus 2010 zaken heeft gedaan met Rechtspersoon 3 B.V. en daarna met Rechtspersoon 4. Hij heeft nooit zaken gedaan met Rechtspersoon 8 BVBA.

Rechtspersoon 4 B.V. was gevestigd te plaats 1.

Persoon 1, zaakvoerder van Rechtspersoon 8 BVBA heeft verklaard dat hij zelf nooit bij Rechtspersoon 2 heeft besteld. Dat deed Verdachte.

Medeverdachte 7 heeft verklaard dat hij in 2010 met Rechtspersoon 2 in de handel in telefoons en iPads is gestapt, omdat Verdachte daarmee de schuld aan hem en zijn vrouw wilde afbetalen. Hij heeft zelf altijd de administratie van Rechtspersoon 2 gedaan en de aangiften omzetbelasting, ook in 2010, ingediend. Verdachte vertelde alles wat er moest gebeuren. Hij vertelde wat er ontvangen en geleverd werd, zodat Medeverdachte 7 wist wat er op de facturen gezet moest worden. Verdachte verzorgde de contacten met de leveranciers en de afnemers. Medeverdachte 7 heeft de facturen D-062 en D-066 opgemaakt aan de hand van informatie die hij kreeg van Verdachte.

Conclusies

De rechtbank acht niet bewezen dat Medeverdachte 7 wist of had moeten weten dat hij met zijn eenmanszaak Rechtspersoon 2 deelnam aan transacties die onderdeel uitmaakten van een BTW fraude. De situatie van het Kittel arrest, inhoudende dat er geen recht op aftrek van voorbelasting is indien de ondernemer wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelneemt aan een transactie die onderdeel was van een BTW fraude, doet zich dus niet voor. Dit betekent dat Medeverdachte 7 wel recht had op aftrek van voorbelasting. Er kan dus niet worden bewezen dat de ingediende aangiften omzetbelasting op dit punt onjuist waren.

De aangiften omzetbelasting zouden echter ook onjuist zijn, omdat onterecht het nultarief is toegepast op leveringen van Rechtspersoon 2. Uit het dossier blijkt dat dit nultarief is toegepast omdat door Rechtspersoon 2 telefoons en andere goederen zouden zijn geleverd aan rechtspersonen in België en Zwitserland. Deze leveringen zijn onderbouwd door facturen (en vervoersbewijzen). Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de goederen in werkelijkheid niet zijn geleverd aan deze buitenlandse rechtspersonen, maar dat de goederen direct zijn geleverd aan andere Nederlandse rechtspersonen. In het dossier is dit in het bijzonder uitgewerkt voor factuur D-096 en vervoersbewijs D-332. Deze factuur dateert echter van 29 april 2010 en is dus niet relevant voor het ten laste gelegde, nu daarin pas aangiften omzetbelasting vanaf september 2010 zijn vermeld.

Met betrekking tot de overige facturen van Rechtspersoon 2 aan buitenlandse rechtspersonen is minder uitgebreid onderbouwd waarom deze vals zouden zijn. Voor een groot deel van deze facturen geldt dat slechts kan worden vastgesteld dat uit de in het dossier aanwezige informatie van bankrekeningen geen betaling aan Rechtspersoon 2 door de gefactureerde Rechtspersoon blijkt. Anders dan bij factuur D-096 blijkt uit het dossier echter ook niet dat er door een andere Rechtspersoon voor deze goederen zou zijn betaald of dat het vervoersbewijs evident onjuiste informatie bevat. De rechtbank acht de enkele omstandigheid dat er geen betaling door de gefactureerde Rechtspersoon is vastgesteld, onvoldoende om met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen dat de gefactureerde levering niet zou hebben plaatsgevonden.

Het voorgaande geldt echter niet voor alle in het dossier genoemde facturen. Ten aanzien van de facturen D-062, van 10 september 2010, en D-066, van 8 oktober 2010, kan worden vastgesteld dat deze facturen niet zijn betaald door de gefactureerde rechtspersonen, maar door respectievelijk Persoon 2 en Rechtspersoon 4, twee in Nederland gevestigde afnemers. Nu deze facturen op of vóór de dag van de facturering zijn betaald door andere rechtspersonen dan aan wie was gefactureerd en het volledig ongeloofwaardig is dat deze goederen eerst naar het buitenland zijn vervoerd en vervolgens weer naar Nederland, zonder daarvoor enige prijsverhoging te rekenen, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat deze facturen vals zijn en dat de goederen in werkelijkheid direct door Rechtspersoon 2 zijn geleverd aan Nederlandse afnemers. Dit betekent dat het nultarief niet toegepast had mogen worden en dat 19% BTW had moeten worden gerekend over het gefactureerde bedrag. De aangiften omzetbelasting over de tijdvakken september en oktober 2010 zijn op dit onderdeel dus onjuist.

De rechtbank acht niet bewezen dat Medeverdachte 7, die de facturen heeft opgemaakt en de aangiften omzetbelasting heeft ingediend, wist van de onjuistheid van deze facturen en dus van de onjuistheid van de aangiften omzetbelasting. Verdachte heeft daarentegen wel geweten van de valsheid van de facturen. Hij deed immers de in- en verkoop namens Rechtspersoon 2 en namens Rechtspersoon 8 BVBA. Hij heeft dus geweten dat Rechtspersoon 8 BVBA niet betaalde voor de door Rechtspersoon 2 gefactureerde goederen en dat de goederen in werkelijkheid (direct) aan andere afnemers werden verkocht.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Verdachte zich, door het verstrekken van deze onjuiste informatie aan Medeverdachte 7, schuldig gemaakt aan het opzettelijk doen plegen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Rechtspersoon 2 werd, als reeds bestaand Bedrijf, door Verdachte in de BTW carrousel gebruikt om het geheel legitiem te laten ogen en de kans op ontdekking te verkleinen. Daarbij hoorde vanzelfsprekend dat Medeverdachte 7 / Rechtspersoon 2 wel aangifte omzetbelasting zou doen, omdat de Belastingdienst anders over zou gaan tot controle van Rechtspersoon 2 en daarbij mogelijk de gehele carrousel zou ontdekken. Verdachte wist dus dat Medeverdachte 7 aangifte omzetbelasting zou doen, dat dat zou gebeuren op grond van door hem aangeleverde onjuiste informatie en dat dus ook de aangiften omzetbelasting onjuist zouden zijn. Zijn opzet was daar ook op gericht.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het onder 4 ten laste gelegde gedeeltelijk bewezen.

4. Opzettelijk niet doen aangifte omzetbelasting Rechtspersoon 3 B.V.

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.

Op 31 januari 2013 is vastgesteld dat Rechtspersoon 3 B.V. tot dat moment geen aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2010 had ingediend. De vervaldatum voor deze aangifte was 31 juli 2010. Aan de hand van aangetroffen facturen bij diverse derdenonderzoeken is echter een minimale verschuldigdheid van omzetbelasting berekend van €291.488.

Uit het controle rapport van de Belastingdienst blijkt dat directeur Medeverdachte 2 heeft verklaard dat hij de B.V. op verzoek van Verdachte op zijn Naam heeft gezet, maar verder niets heeft gedaan in de onderneming. Persoon 3 heeft verklaard dat hij twee of drie weken voordat Medeverdachte 2 directeur werd van Rechtspersoon 3 B.V. werd benaderd door een man genaamd Naam 1 of Naam 4. Die Persoon vroeg of Persoon 3 iemand wist die directeur wilde worden van zijn Bedrijf, Rechtspersoon 3 B.V. Met deze B.V. zou in computers, telefoons, iPads en apparatuur gehandeld worden onder toezicht van Naam 1. Medeverdachte 2 zou directeur worden en Naam 1 zou op Naam van Rechtspersoon 3 B.V. goederen inkopen en verkopen.

Medeverdachte 3 van Rechtspersoon 6 heeft verklaard dat hij in 2010 zaken heeft gedaan met Rechtspersoon 3 B.V. Hij betaalde per bank. Persoon 2 van Rechtspersoon 10 heeft verklaard dat hij op een gegeven moment door iemand werd gebeld die telefoons kon aanbieden voor een hele goede prijs. De eerste door hem gekochte partij is van 11 mei 2010. In totaal heeft hij 39 facturen van Rechtspersoon 3 B.V. ontvangen in de periode van 11 mei 2010 tot en met 30 augustus 2010.

Op 3 april 2013 is het verblijfsadres, in het dossier ‘Locatie A’ genoemd, van Verdachte doorzocht. Daarbij is onder andere een Desktop computer HP Compaq (A-3-I-2-2) in beslag genomen. In de Recycle Bin van deze computer bevond zich een Excel bestand waarmee facturen ten name van Rechtspersoon 3 B.V. konden worden aangemaakt. In dit bestand stond tevens een overzicht van klanten van Rechtspersoon 3 B.V. en een overzicht van uitgaande facturen van Rechtspersoon 3 B.V. In het debiteurenoverzicht in het Excel bestand, stonden facturen van Rechtspersoon 3 B.V. aan Rechtspersoon 11 B.V. Rechtspersoon 11 B.V. heeft facturen van Rechtspersoon 3 B.V. aan de Belastingdienst verstrekt. De Bedrijfsnaam, het adres en de Naam van de contactpersoon op de facturen uit de administratie van Rechtspersoon 11 B.V. komen overeen met de informatie uit het debiteurenoverzicht. Op de computer zijn ook facturen van Rechtspersoon 3 B.V. aan Rechtspersoon 10 aangetroffen. 6 aangetroffen facturen komen qua inhoud, bedrag en opmaak overeen met door Rechtspersoon 10 verstrekte facturen van Rechtspersoon 3 B.V.

Op een harddisk die daarnaast is aangetroffen op het verblijfadres van Verdachte is een e-mail van 17 maart 2008 van Verdachte aan Persoon 4 aangetroffen, waarin Verdachte onder meer schrijft: “the following companies will be ours: (…) Rechtspersoon 3 BV (…)”.

Verdachte heeft Rechtspersoon 3 B.V. bij Persoon 1 van Rechtspersoon 8 BVBA aangedragen. Op een computer op het verblijfadres van Verdachte is een factuur van Rechtspersoon 8 BVBA aan Rechtspersoon 3 B.V. aangetroffen.

Juridisch kader

Ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht kunnen strafbare feiten worden begaan door rechtspersonen. De strafbaarheid van een Rechtspersoon wordt vastgesteld aan de hand van drie vraagpunten:

Is de Rechtspersoon geadresseerde van de norm?
Kan de verboden gedraging – die door een natuurlijk Persoon is verricht – aan de Rechtspersoon worden toegerekend?
Kan het bestanddeel opzet of schuld worden bewezen?

De beantwoording van de vraag, of de verboden gedraging redelijkerwijs aan de Rechtspersoon kan worden toegerekend, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de Rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de Rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de Rechtspersoon;
de gedraging past in de normale Bedrijfsvoering van de Rechtspersoon;
de gedraging is de Rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende Bedrijf;
de Rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden of zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de Rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

Indien een strafbaar feit wordt begaan door een Rechtspersoon, kan ingevolge het tweede lid van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht ook strafvervolging worden ingesteld, en kunnen ook straffen worden uitgesproken tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven en aan dat feit feitelijk leiding hebben gegeven.

Van feitelijk leidinggeven is sprake als voldaan wordt aan de volgende twee voorwaarden:

Iemand moet maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laten, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de Verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de Rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de Rechtspersoon is daarvoor geen vereiste.
Iemand moet bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert. Verdachte moet dus (voorwaardelijk) opzet op de verboden gedraging hebben. Schuld – Verdachte had op de hoogte moeten zijn van de verboden gedraging – is onvoldoende.

Conclusies

Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden en het juridisch kader komt de rechtbank tot de volgende conclusies.

Rechtspersoon 3 B.V. was geadresseerde van de norm, te weten de verplichting om aangifte omzetbelasting te doen. Het doen van de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2010 valt bovendien binnen de normale Bedrijfsvoering van de Rechtspersoon, is de Rechtspersoon dienstig en de Rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet plaatsvond. Zodoende kan het niet doen van aangifte – hetgeen onder 3 ten laste is gelegd – aan de Rechtspersoon worden toegerekend, mits opzet kan worden bewezen.

De rechtbank acht bewezen dat Verdachte de Persoon is geweest die (indirect) Medeverdachte 2 heeft benaderd en heeft laten inschrijven als directeur, terwijl hij zelf feitelijk de activiteiten is blijven uitvoeren. Dit blijkt in het bijzonder uit de omstandigheid dat op een computer op zijn verblijfadres een Excel bestand is aangetroffen, waarmee facturen voor Rechtspersoon 3 B.V. konden worden aangemaakt en waarin een debiteurenoverzicht van Rechtspersoon 3 B.V. stond, en dat daarnaast facturen van Rechtspersoon 3 B.V. aan afnemers op die computer zijn aangetroffen, die overeen komen met facturen die daadwerkelijk bij afnemers terecht zijn gekomen. Nu Verdachte kennelijk facturen aan Rechtspersoon 3 B.V. ontving en facturen van Rechtspersoon 3 B.V. maakte, kan geconcludeerd worden dat hij tenminste mede verantwoordelijk was voor de Bedrijfsactiviteiten van Rechtspersoon 3 B.V. Dat betekent dat hij ook zorg had moeten dragen voor de aangifte omzetbelasting van Rechtspersoon 3 B.V. Dit heeft hij echter nagelaten. Gelet op de Bedrijfsactiviteiten van Rechtspersoon 3 B.V. en het feit dat op haar facturen telkens BTW in rekening is gebracht, kan het niet anders dan dat het niet doen van aangifte opzettelijk is gebeurd. Er kan dus bewezen worden dat Rechtspersoon 3 B.V. opzettelijk geen aangifte omzetbelasting heeft gedaan.

Nu Verdachte, zoals hiervoor weergegeven, zelf ten minste een groot deel van de feitelijke activiteiten heeft verricht, weliswaar niet formeel, maar wel feitelijk leiding gaf aan Rechtspersoon 3 B.V. en er geen zorg voor heeft gedragen dat aangifte omzetbelasting zou worden gedaan, kan ook worden bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk niet doen van aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2010.

5. Opzettelijk niet ter beschikking stellen boekhouding Rechtspersoon 4 B.V.

Op 18 februari 2011 is schriftelijk aan de directie van Rechtspersoon 4 B.V. meegedeeld dat de inspecteur van de Belastingdienst voornemens was een controle omzetbelasting in te stellen. Het onderzoek zou aanvangen op 4 maart 2011 op het adres 2, het vestigingsadres van Rechtspersoon 4 B.V. De directie van Rechtspersoon 4 B.V. werd verzocht er voor te zorgen dat de hele administratie over de periode 1 augustus 1010 tot en met 31 december 2010 op het controle-adres aanwezig was. Op 4 maart 2011 trof de inspecteur van de Belastingdienst echter niemand op dat adres aan. Het bleek een leegstaande portiekflat te zijn.

Over het derde en het vierde kwartaal zijn geen aangiften omzetbelasting ingediend door Rechtspersoon 4 B.V. Als gevolg daarvan zijn ambtshalve aanslagen van €250 en €300 opgelegd. Uit informatie verkregen bij afnemers van Rechtspersoon 4 B.V. is gebleken dat over de gecontroleerde periode door haar grote aantallen iPhones zijn verkocht.

Directeur Persoon 5 van Rechtspersoon 12 B.V., een van de afnemers van Rechtspersoon 4 B.V., heeft verklaard dat hij een telefoonnummer heeft van ene Verdachte en dat hij dat telefoonnummer in zijn telefoon heeft opgeslagen met als kenmerk Naam 5. Persoon 5 heeft Medeverdachte 5 van Rechtspersoon 4 B.V. nooit ontmoet. Hij is in het derde of vierde kwartaal gebeld door een nieuw Bedrijf en weet zeker dat dit de man was die zich daarvoor uitgaf als Medeverdachte 5. Deze Persoon stelde zich toen voor als Verdachte. Het door Persoon 5 genoemde telefoonnummer staat op Naam van Firma Rechtspersoon 2, adres 1. Op dit adres is onder andere Persoon 6 geregistreerd. Verdachte is een kind van Persoon 6.

Directeur Persoon 7 van Rechtspersoon 13 B.V. en Rechtspersoon 5 B.V., een andere afnemer van Rechtspersoon 4 B.V., heeft verklaard dat een vriend van hem wel iemand wist die iPhones 4 kon leveren. Die vriend kende Verdachte en Naam 2 en zo is hij met Rechtspersoon 4 in contact gekomen. Ze bestelden bij Verdachte of Naam 2. De achternaam van Verdachte is achternaam Verdachte.

Vanaf de bankrekening van Rechtspersoon 4 B.V. is op 30 september 2010 een bedrag van €12.000 overgemaakt naar Persoon 8. Persoon 8 heeft verklaard dat deze betaling te maken had met een vordering die hij had op Verdachte. Verdachte heeft hem gebeld om te zeggen dat hij het geld had overgemaakt. Later zag Persoon 8 dat het bedrag van een rekening van Rechtspersoon 4 B.V., kwam.

In het e-mailverkeer van e-mailadres is bij een aantal bijlagen in de bestandseigenschappen te zien dat de auteur Verdachte is. Dit is het geval bij een e-mail van 25 november 2010 met de tekst “zie bijgevoegd (…) Medeverdachte 5, Rechtspersoon 4 BV The Netherlands”. Ook is dit het geval bij een e-mail van 26 november 2010 die tevens is ondertekend door Medeverdachte 5.

Conclusies

Op grond van de feiten en omstandigheden en het juridisch kader komt de rechtbank tot de volgende conclusies.

Rechtspersoon 4 B.V. was geadresseerde van de norm, te weten de verplichting om desgevraagd de administratie en boekhouding van de onderneming beschikbaar te stellen aan de Belastingdienst. Het voldoen aan deze inlichtingenplicht valt bovendien binnen de normale Bedrijfsvoering van de Rechtspersoon, is aan de Rechtspersoon dienstig en de Rechtspersoon vermag erover te beschikken of de gedraging al dan niet plaatsvindt. Zodoende kan het niet voldoen aan de inlichtingenplicht – hetgeen onder 5 ten laste is gelegde – aan de Rechtspersoon worden toegerekend, mits opzet kan worden bewezen.

De rechtbank acht bewezen dat Verdachte feitelijk activiteiten binnen Rechtspersoon 4 B.V. heeft uitgevoerd. Nu Verdachte kennelijk goederen namens Rechtspersoon 4 B.V. verkocht, kan geconcludeerd worden dat hij tenminste mede verantwoordelijk was voor haar Bedrijfsactiviteiten. Dat betekent dat hij ook zorg had moeten dragen dat Rechtspersoon 4 B.V. zou voldoen aan haar inlichtingenplicht. Dit heeft hij echter nagelaten. Nu Rechtspersoon 4 nooit aangifte omzetbelasting heeft gedaan, terwijl dat gezien haar Bedrijfsactiviteiten wel had gemoeten, kan het niet anders dan dat het niet doen van aangifte en het daaropvolgend niet voldoen aan de inlichtingenplicht opzettelijk is gebeurd. Er kan dus bewezen worden dat Rechtspersoon 3 B.V. opzettelijk niet heeft voldaan aan haar inlichtingenplicht.

Nu Verdachte, zoals hiervoor weergegeven, zelf ten minste een deel van de feitelijke activiteiten heeft verricht en er geen zorg voor heeft gedragen dat voldaan werd aan de inlichtingenplicht, kan ook worden bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk niet voldoen aan die inlichtingenplicht door Rechtspersoon 4 B.V.

Bewezenverklaring

Feit 3: Feitelijk leidinggeven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een Rechtspersoon.
Feit 4: Doen plegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
Feit 5: Feitelijk leidinggeven aan, als diegene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, deze niet voor dit doel beschikbaar stellen, begaan door een Rechtspersoon.