Rechtbank Amsterdam 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:572

B.V. 1 heeft zich schuldig gemaakt aan oplichting. Door middel van valse beloftes heeft B.V. 1 een groot aantal beleggers ertoe overgehaald in het product van B.V. 1 te stappen. In een aantal gevallen hebben beleggers hiervoor de overwaarde van hun huis te gelde gemaakt. Een aantal belegde voor een pensioen, anderen om de studie van hun kinderen te bekostigen. Dit product werd door B.V. 1 aangeboden zonder dat zij daarvoor een prospectus algemeen verkrijgbaar had gesteld dan wel een vergunning van de AFM had. Ondanks meerdere aanwijzingen van de AFM is B.V. 1 door blijven gaan met het aanbieden van het product. De door B.V. 1 opgestelde prospectus bleek valse informatie te bevatten.

B.V. 1 heeft beleggers een aanzienlijk bedrag, te weten € 10.610.417,-, afhandig gemaakt. Het aantal gedupeerden is groot en de beleggers zijn als gevolg van de oplichting in (grote) financiële problemen geraakt. Gelet hierop acht de rechtbank de voor oplichting bepaalde boetecategorie, te weten categorie 5, geen passende bestraffing en zal daarom gebruik maken van haar bevoegdheid om een hogere geldboete op te leggen uit de naast hogere categorie. Deze geldboete zal echter voorwaardelijk worden opgelegd. Een onvoorwaardelijke geldboete zou er immers toe leiden dat de beleggers nog meer worden benadeeld, aangezien zij dan minder verhaalsrechten zouden hebben. Bovendien strekt een voorwaardelijke straf er mede toe B.V. 1 ervan te weerhouden zich in de toekomst wederom aan strafbare feiten schuldig te maken. Per 1 april 2012 biedt artikel 14b, tweede lid, van het Wetboek van strafrecht de mogelijkheid om een proeftijd van drie jaar vast te stellen. Voor B.V. 1, die de bewezen geachte feiten voor de inwerkingtreding van deze bepaling op 1 april 2012 beging, is deze regeling niet gunstig. Om die reden mist deze wijziging toepassing in het geval van B.V. 1 en kan slechts een proeftijd van ten hoogste twee jaar worden gesteld.

Nu B.V. 1 zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige vorm van marktbederf, zal de rechtbank als bijkomende straf gelasten dat deze uitspraak openbaar wordt gemaakt.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Voor zover de rechtbank heeft begrepen wordt hieraan – kort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. De aanvang van het onderzoek is onrechtmatig geweest, aangezien uit de TPO/SO stukken zal blijken dat de Belastingdienst die reeds de bestuursrechtelijke weg had gekozen en de strafrechtelijke niet meer kon volgen, bij de Autoriteit Financiële Markten heeft aangedrongen op strafrechtelijke vervolging. Hierdoor is de verdediging misleid.

Voorts is in de onderhavige zaak gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, doordat de AFM en de Belastingdienst elk afzonderlijk een andere definitie van het product hanteerden die strijdig met elkaar waren en B.V. 1 daardoor lang in onzekerheid hebben gelaten. Verder is het una via beginsel geschonden, aangezien aan B.V. 1 ten aanzien van hetzelfde feitencomplex reeds een fiscale vergrijpboete was opgelegd en het bestuursrechtelijk traject werd belopen. Daarom kan B.V. 1 niet meer strafrechtelijk worden vervolgd.

Tot slot is er doelbewust en met grote veronachtzaming en in strijd met de goede procesorde jegens B.V. 1 gehandeld. De informatieverschaffing door medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3 voor de vergunningaanvraag had immers geen ander doel dan het verkrijgen van belastend materiaal in het kader van artikel 27 Wetboek van Strafvordering (Sv), waarbij diverse strafrechtelijke waarborgen voor B.V. 1 niet in acht zijn genomen.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

De start van het onderzoek

Voor zover de AFM door de Belastingdienst zou zijn bewogen tot het doen van aangifte, overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien dat daardoor de start van het onderzoek onrechtmatig is geweest. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het de taak van de Belastingdienst is om bij verdenkingen van een strafbaar feit de AFM daarover te informeren.

Het rechtszekerheidsbeginsel

De omstandigheid dat de AFM en de Belastingdienst ten aanzien van hetzelfde product verschillende definities zouden hanteren, valt niet het Openbaar Ministerie aan te rekenen en kan dan ook niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM.

Voor zover de verdediging in het kader van het rechtszekerheidsbeginsel heeft bedoeld te betogen dat bij de AFM reeds in een vroegtijdig stadium de verdenking was gerezen van overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte)/Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) maar de schijn bleef wekken dat alles in orde was, kan dat evenmin leiden tot schending van het rechtszekerheidsbeginsel door het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie is immers in een laat stadium bij de onderhavige zaak betrokken geraakt en in zijn handelen kunnen geen onregelmatigheden worden vastgesteld. Bovendien kon er bij B.V. 1 geen sprake zijn van onzekerheid over het standpunt van de AFM, want uit de twee door de AFM aan haar gestuurde aanwijzingen blijkt duidelijk dat de AFM nimmer de schijn heeft gewekt dat alles in orde was. Die schijn kan evenmin blijken uit de omstandigheid dat één van die aanwijzingen op een later moment is herroepen. Die aanwijzing is immers enkel herroepen in het zicht van nieuwe wetgeving en in de brief betreffende de herroeping stond bovendien vermeld dat B.V. 1 er rekening mee moesten houden dat het product eventueel als beleggingsobject onder de Wft zou vallen.

Una Via beginsel

Het una via beginsel heeft tot doel dubbele bestraffing te voorkomen. Aan B.V. 1 is een bestuursrechtelijke boete opgelegd die zag op de door haar ingediende belastingaangifte. In de onderhavige zaak wordt B.V. 1 echter vervolgd voor commune delicten en voor overtreding van de Wte en de Wft. De AFM heeft in het kader van de Wte en Wft aan B.V. 1 geen bestuurlijke boete opgelegd, waardoor geen sprake is van schending van het una via beginsel.

Nemo teneturbeginsel en onrechtmatig verkregen bewijs

Uit de beslissing van het EHRM in de zaak A (EHRM 17 december 1996, NJ1997/699) moet worden afgeleid dat het verbod op zelfincriminatie (het nemo teneturbeginsel) zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van verdachte. Nu de verdediging niet heeft gespecificeerd welk bewijsmateriaal louter bestaat afhankelijk van de wil van B.V. 1, wordt het verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Verjaring

Op artikel 3 Wte (oud) – zoals onder 2 ten laste gelegd – stond een gevangenisstraf gesteld van twee jaar. In dat geval vervalt het recht tot strafvervolging na zes jaren, tenzij sprake is van een daad van vervolging die de verjaring stuit. Dit betreft een daad die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechter te verkrijgen, waardoor een nieuwe verjaringstermijn aanvangt. In de onderhavige zaak is de eerste daad van vervolging de vordering van de officier van justitie van 1 april 2009 tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5825). Gelet hierop zijn de officieren van justitie ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde voor wat de periode van 19 maart 2003 tot 1 april 2003 betreft niet-ontvankelijk in hun vordering.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het strafmaximum van artikel 326 Sr – zoals onder 1 ten laste gelegd – in 2006 is verhoogd van drie naar vier jaar, waardoor de verjaringstermijn is verlengd van zes naar twaalf jaar. Gelet op de omstandigheid dat veranderde wetgeving met betrekking tot de verjaring direct van toepassing is (HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998), is dit feit niet verjaard en zijn de officieren van justitie ten aanzien van dit feit ontvankelijk in hun vordering.

Conclusie

Het voorgaande leidt ertoe dat de officieren van justitie niet-ontvankelijk zijn in hun vordering ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde voor wat de periode van 19 maart 2003 tot 1 april 2003 betreft. Voor het overige zijn de officieren van justitie ontvankelijk in hun vorderingen.

Lees hier de volledige uitspraak.