Rechtbank Overijssel 13 september 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3429

De verdenking komt er op neer dat verdachte:

feit 1: in de periode van 29 mei 2013 tot en met 2 juni 2013 te Schoonebeek een aanhanger en een graafmachine heeft verduisterd;
feit 2: zich in de periode van 27 augustus 2013 tot en met 30 juli 2014 heeft schuldig gemaakt aan flessentrekkerij (primair), dan wel aan oplichting (subsidiair);
feit 3: in de periode van 3 oktober 2014 tot en met 9 oktober 2014 gebruik heeft gemaakt van een vals of vervalst paspoort;
feit 4: in de periode van 5 mei 2014 tot en met 23 juni 2014 meermalen heeft gepoogd bedrijven op te lichten.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank is door wettige - in onderling verband en samenhang te beschouwen - bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, tot de overtuiging gekomen dat de verdachte het sub 1, sub 2 primair (met uitzondering van de incidenten 31 en 28), sub 3 en sub 4 tenlastegelegde heeft begaan.

Ten aanzien van de feiten 2 en 4 betrekt de rechtbank daarbij ook als schakelbewijs de door verdachte bij de voorbereiding en uitvoering van die feiten toegepaste modus operandi. Blijkens de aangiftes hanteerde verdachte veelal eenzelfde aanpak, waarbij door hem goederen werden besteld via e-mail, internet en/of telefonisch, en in een aantal gevallen ook persoonlijk bij het betreffende bedrijf. Veelal wilde verdachte de goederen op korte termijn - in sommige gevallen nog op dezelfde dag - geleverd zien of haalde hij deze zelf op. Verdachte won het vertrouwen van de ondernemers door zich voor te doen als bonafide klant die ingeschreven stond bij de Kamer van Koophandel of hij stelde zich voor als eigenaar van een goed lopend bedrijf. Wanneer er om betaling werd gevraagd stuurde verdachte per mail een printscreen/kopie van een betalingsopdracht dan wel werd deze door hem persoonlijk overhandigd. Verdachte maakte hierbij gebruik van meerdere gefingeerde (bedrijfs)namen, afleveradressen, e-mail adressen, telefoonnummers en voertuigen en in twee gevallen van een vals of vervalst paspoort.

Met betrekking tot het hiervoor sub 2 primair bewezen verklaarde incident 9 ([bedrijf 27]) heeft de raadsman aangevoerd dat het boeken van een vakantiereis niet kan worden aangemerkt als “kopen” in de zin van artikel 326a Wetboek van Strafrecht (hierna Sr), zodat verdachte van dat incident dient te worden vrijgesproken.

De rechtbank volgt de raadsman niet in zijn verweer. Aan verdachte is ten laste gelegd het kopen van een tweetal tickets voor een vliegreis. De rechtbank vermag niet in te zien op grond van welke rechtsregel in dit geval géén sprake zou zijn van het kopen van goederen. Het verweer wordt daarom verworpen.

Ten aanzien van het hiervoor bewezen verklaarde feit 3 heeft de raadsman betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu - naar de rechtbank de raadsman begrijpt - onder de beschrijving van dat feit een onjuist wetsartikel is vermeld, waardoor het ten laste gelegde feiten niet kwalificeerbaar zou zijn.

De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

De Wet vormverzuimen heeft artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv) uitgebreid met de verplichting om in de dagvaarding de wettelijke voorschriften te vermelden waarbij het tenlastegelegde strafbaar is gesteld. De ratio van dit voorschrift is een aanscherping van de aan de dagvaarding te stellen eisen in het belang van de verdachte. Deze zou ten behoeve van zijn verdediging in de dagvaarding niet alleen een feitelijke omschrijving van het hem verweten gedrag moeten aantreffen, maar tevens de vermelding van de toepasselijk geachte strafbepaling(en). Daarbij werd onder meer een beroep gedaan op artikel 6 EVRM. Ingevolge de Memorie van Toelichting op de Wet vormverzuimen komt de vermelding van de kwalificatie van het ten laste gelegde de informatiefunctie van de dagvaarding ten goede en is in overeenstemming met artikel 6 lid 3 aanhef en onder a EVRM.

Dit doet de vraag rijzen wat de consequenties zijn van het koppelen van een (in de ogen van rechter) onjuiste kwalificatie aan een overigens correcte tenlastelegging. In de rechtspraktijk is een dergelijke onjuistheid in de dagvaarding geen beletsel voor een veroordeling gebleken. De Hoge Raad heeft zich bij herhaling op het standpunt gesteld dat het de rechter is die (binnen de grenzen van de strenge grondslagleer) uitmaakt welke kwalificatie aan de ten laste gelegde feiten, indien en voor zover bewezen, dient te worden gegeven, zonder dat deze daarbij is gebonden aan de opvatting daaromtrent van het Openbaar Ministerie. Oordeelt de rechter dat het bewezenverklaarde niet het kennelijk door het openbaar ministerie beoogde delict, maar wel een ander delict oplevert, dan kwalificeert hij overeenkomstig dat oordeel. In de visie van de Hoge Raad fungeert de vermelding in de dagvaarding van de toepasselijk geachte strafbepaling(en) als een extra service van het openbaar ministerie aan de verdachte, waaraan de rechter evenwel geenszins is gebonden.

In geval van hoger beroep zullen de gebruikte bewijsmiddelen worden opgenomen in een aanvulling bij dit vonnis. De in die bewijsmiddelen voorkomende feiten en omstandigheden zijn redengevend voor deze beslissing. De inhoud van de bewijsmiddelen is telkens alleen gebruikt voor het bewijs van het feit waarop het in het bijzonder betrekking heeft.

De rechtbank heeft de eventueel in de tenlastelegging voorkomende schrijffouten verbeterd in de bewezenverklaring. Verdachte wordt hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.

De rechtbank acht niet bewezen wat aan de verdachte sub 1, sub 2 primair, sub 3 en sub 4 meer of anders is ten laste gelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken.

Met betrekking tot het in de tenlastelegging sub 2 primair opgenomen incident 31 ([bedrijf 2]) overweegt de rechtbank in dit verband nog in het bijzonder dat in dat geval geen sprake is geweest van het kopen van goederen in de zin van artikel 326a Sr, maar van “huren”.

In het geval van incident 28 ([bedrijf 14]) acht de rechtbank niet bewezen dat verdachte het oogmerk had om de diesel niet te betalen, nu hij eerder in soortgelijke situaties de brandstof later alsnog heeft betaald.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De rechtbank overweegt ten aanzien van het sub 3 bewezenverklaarde het volgende.

Artikel 231 lid 2 Sr dient sedert de laatste wijziging van dat artikel te worden beschouwd als een logische specialis van artikel 225 Sr. Hoewel dat vóór die wijziging anders was, heeft de wetgever uitdrukkelijk bedoeld te bepalen dat die logische specialiteit bestaat en dat ook andere identiteitsbewijzen dan reisdocumenten onder de werking van artikel 231 Sr zouden worden gebracht. Dat volgt uit de wetsgeschiedenis. In de Memorie van Toelichting bij die wetswijziging (Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de verbetering van de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen en wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet justitiële inrichtingen en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met de verbetering van de regeling van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden) valt te lezen:

Zoals blijkt uit de jurisprudentie, kan naar huidig recht 231 Sr niet als specialis in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr ten opzichte van artikel 225 Sr worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft in 1997 hierover overwogen dat nu het bij artikel 231, eerste lid, Sr voorziene misdrijf niet alle bestanddelen bevat van het bij artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar gestelde feit, terwijl in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de opvatting dat artikel 231 Sr ten opzichte van artikel 225 Sr niettemin moet worden beschouwd als een bijzondere strafbepaling, het aan het openbaar ministerie vrijstond de tenlastelegging toe te snijden op artikel 225 Sr. Nu als gevolg van dit wetsvoorstel artikel 231 Sr alle delictsbestanddelen van artikel 225 Sr zal bevatten plus een aantal extra bestanddelen die zijn toegesneden op vervalsing van reisdocumenten, erkende identiteitsbewijzen en andere identiteitsbewijzen die afgegeven zijn door diensten of organisaties van vitaal of nationaal belang, kan de stelling worden verdedigd dat artikel 231 Sr, als dit wetsvoorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, ten opzichte van artikel 225 Sr als een bijzondere bepaling moet worden aangemerkt en dat dientengevolge straks bij vervalsing van deze identiteitsbewijzen of reisdocumenten de werking van artikel 225 Sr is uitgeschakeld.

Doordat artikel 231 een specialis vormt ten opzichte van artikel 225 Sr, is er sprake van een situatie als bedoeld in artikel 55, tweede lid, Sr en geldt de regel dat de bijzondere bepaling van artikel 231 Sr de werking van de algemene bepaling van artikel 225 Sr uitsluit. Voor het strafmaximum maakt dat geen verschil, maar wel voor de inhoud van de tenlastelegging en de kwalificatie van het strafbare feit.

De rechtbank concludeert op grond van het bovenstaande dat de officier van justitie in deze zaak artikel 231 Sr had moeten gebruiken voor de tenlastelegging. Deze vaststelling brengt met toepassing van artikel 55 lid 2 Sr mee dat de bewezenverklaarde handelingen van de verdachte niet kunnen worden gekwalificeerd. Immers de rechtbank dient te beslissen op de grondslag van de tenlastelegging en het volgens artikel 55 lid 2 Sr van toepassing zijnde artikel is niet tenlastegelegd. Dit betekent dat de verdachte ten aanzien van feit 3 dient te worden ontslagen van rechtsvervolging.

Bewezenverklaring

Feit 1: verduistering;

Feit 2 primair: een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren;

Feit 4: poging tot oplichting, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf van 180 dagen waarvan 81 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar. Het onvoorwaardelijke deel is gelijk aan het voorarrest. Daarnaast legt de rechtbank een werkstraf van 240 uur op. De rechtbank overweegt daarbij onder meer dat verdachte door deze strafmodaliteit eerder in staat moet worden geacht om aan zijn betalingsverplichtingen jegens de benadeelde partijen te voldoen.

Lees hier de volledige uitspraak.