Parket bij de Hoge Raad 13 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:927

In deze vordering tot cassatie in het belang der wet gaat het om het biometrisch ontgrendelen van een smartphone van de verdachte tegen zijn wil teneinde met het oog op de opsporing toegang te krijgen tot de inhoud van de smartphone. De vordering betreft een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 februari 2019, met zaaknummers 15/870028-16 en 13/032439-13 (tul), ECLI:NL:RBNHO:2019:1568. Tegen het vonnis van de rechtbank is geen rechtsmiddel aangewend, zodat het onherroepelijk is geworden. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk.

De ontgrendeling van de smartphone van de verdachte heeft in deze zaak plaatsgevonden door hem te boeien en zijn vingerafdruk op het beeldscherm te plaatsen. Ook andere vormen van biometrische ontgrendeling zijn denkbaar. Te denken valt aan het gebruik van een irisscan of van handpalm- en gezichtsherkenning. Bij elk van deze vormen van biometrische ontgrendeling kan sprake zijn van fysieke dwang teneinde de ontgrendeling mogelijk te maken, zoals het openhouden van de oogleden met het oog op een irisscan of het vasthouden van de hand of het hoofd ten behoeve van herkenning.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de opsporingsambtenaren op rechtmatige wijze toegang hebben verkregen tot de smartphone door met behulp van dwang gebruik te maken van de vingerafdruk van de verdachte. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet strekt ertoe dat oordeel aan de Hoge Raad voor te leggen. Daaraan ligt niet de gedachte ten grondslag dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een oordeel van de Hoge Raad is van belang voor de opsporingspraktijk en de rechtsontwikkeling, mede in het licht van voorgenomen wetgeving. Daarin is de grond voor deze vordering gelegen.

De zaak en het vonnis

Het gaat in deze zaak om het volgende. De voorliggende zaak vormt een uitvloeisel van een onderzoek naar een vorm van fraude die bekend staat als ‘phishing’. ‘Phishing’ houdt in dat rekeninghouders of banken onder valse voorwendselen worden bewogen tot de afgifte van bankpassen en/of vertrouwelijke gegevens, die nodig zijn voor bijvoorbeeld internetbankieren. De verdachte is ten laste gelegd dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie gericht op het plegen van met ‘phishing’-fraude verband houdende misdrijven (feit 9) en dat hij zich samen met andere deelnemers van deze organisatie heeft schuldig gemaakt aan oplichtingen (feit 1), diefstallen door middel van valse sleutels (feiten 2 en 6) en verschillende vormen van computercriminaliteit (feiten 3, 4, 5, 7 en 8). De rechtbank heeft de verdachte voor de feiten 2, 3 en 8 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 218 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Ook heeft de rechtbank goederen onttrokken aan het verkeer, vorderingen van benadeelde partijen toegewezen, aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 85 dagen gelast (subsidiair twintig dagen hechtenis).

De rechtbank heeft, voor zover voor deze vordering relevant, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:

“Op 16 februari 2016 is verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van de artikelen 310, 311 en 326 jo artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) (kort gezegd: diefstal in vereniging en oplichting), zijnde feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. De iPhone die verdachte bij zijn aanhouding bij zich had, is in beslag genomen en door de politie meteen in ‘Flight Mode’ gezet, zodat de telefoon niet van afstand kon worden gewist. Tijdens zijn verhoor heeft verdachte verklaard dat de in beslag genomen iPhone zijn toestel is en dat niemand anders dat toestel gebruikt. Aan verdachte is gevraagd of hij de toegangscode van zijn telefoon wilde geven. Dat wilde hij niet. De officier van justitie heeft vervolgens, op grond van artikel 61a Sv, verdachte bevolen mee te werken aan het ontgrendelen van de iPhone. Verdachte is nogmaals gevraagd naar zijn toegangscode, waarna verdachte is meegedeeld dat als hij zijn toegangscode niet zou geven, verbalisanten hem, desnoods met gepast geweld, zouden boeien om zijn vingerafdruk te gebruiken om de iPhone te ontgrendelen. Verdachte heeft hierop geantwoord dat hij zijn toegangscode niet zou geven. Vervolgens is verdachte geboeid en is zijn rechterduim, zonder geweld, op de vingerafdrukscanner van de iPhone geplaatst. Hierdoor werd de iPhone ontsloten.

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de bestanden, die zijn aangetroffen op de iPhone van verdachte van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Volgens de raadsman ontbreekt een wettelijke bevoegdheid voor de officier van justitie voor het geven van een opdracht aan de politie om de verdachte (fysiek) te dwingen zijn iPhone te ontgrendelen om zo toegang te krijgen tot de volledige inhoud van die iPhone. Met het (onnodig) aanleggen van de handboeien en het vervolgens drukken van de duim op het telefoonscherm is volgens de raadsman gehandeld in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren en met het recht op lichamelijke integriteit (artikel 11 van de Grondwet), alsmede met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

De rechtbank heeft geoordeeld dat de veiliggestelde inhoud van de onder de verdachte in beslag genomen iPhone en laptop is onderzocht, waarbij alle opgeslagen en beschikbare gegevens zijn uitgelezen op een zodanige wijze, dat dit een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft gemaakt. Hiertoe was geen voorafgaande toestemming gegeven door de officier van justitie of de rechter-commissaris. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op in de zin van art. 359a Sv. De rechtbank volstaat met de constatering daarvan. De vordering tot cassatie in het belang der wet heeft geen betrekking op dit oordeel van de rechtbank. Deze strekt zich slechts uit tot het oordeel van de rechtbank over het biometrisch ontgrendelen van de smartphone door de duim van de verdachte tegen zijn wil op de smartphone te plaatsen en hem daartoe te boeien.

De rechtbank heeft het hiervoor onder 6 samengevatte verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“3.4.1.3.2. Toegang tot de iPhone

Wettelijke grondslag

De rechtbank stelt voorop dat de opsporingsambtenaren bevoegd waren tot inbeslagname van de iPhone van verdachte. Onder verwijzing naar het zogenaamde Smartphone-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:584) overweegt de rechtbank dat ten behoeve van de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In een iPhone opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in de artikelen 94 jo. 95 en 96 Sv. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van artikel 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van artikel 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens artikel 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Tevens bieden deze wettelijke bepalingen de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen door de officier van justitie, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.

Uit dit samenstel van wettelijke bepalingen volgt naar het oordeel van de rechtbank ook dat opsporingsambtenaren en de officier van justitie zich de toegang tot een in beslag genomen voorwerp, in dit geval een iPhone, mogen verschaffen teneinde de gegevens op die telefoon veilig te stellen voor onderzoek. Indien de toegang tot het in beslag genomen voorwerp is beveiligd met bijvoorbeeld een toegangscode, is het de opsporingsambtenaren toegestaan deze beveiliging te kraken, zonder dat daarvoor de medewerking van een verdachte nodig is. Het komt ook voor dat de toegang tot een in beslag genomen voorwerp alleen kan worden verkregen met medewerking van een verdachte, zoals in deze zaak het geval bleek. Naar het oordeel van de rechtbank kan een verdachte tot die medewerking worden gedwongen, mits dit niet in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel en wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het nemo tenetur-beginsel

In dit verband is de vraag aan de orde of het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone zonder zijn toestemming/medewerking in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Dit beginsel betreft het recht van een verdachte om niet te worden gedwongen (actief) aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat dit vooral betrekking heeft op het afleggen van verklaringen onder dwang. Het recht van verdachte om zichzelf niet te belasten is immers “primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent” (EHRM 29 juni 2007, O’Halloran and Francis, UN BB3173, NJ 2008/25, par. 47). Een verdachte is wel gehouden tot het (passief) ondergaan en dulden van onderzoeksmaatregelen. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, mag onder dwang worden verkregen, zoals bijvoorbeeld geldt voor bloed- en urinemonsters (EHRM 8 april 2004, appl.nr 38544/97 (Weh/Austria) en EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders/United Kingdom)).

Anders dan de situatie waarin verdachte wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen een verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van verdachte op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van verdachte vereist. Daar komt bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen. Dat met het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone toegang wordt verkregen tot mogelijk wilsafhankelijke en voor hem belastende gegevens, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.

Proportionaliteit en subsidiariteit

De officier van justitie heeft ter terechtzitting verklaard dat ten tijde van de aanhouding van verdachte de technologie van de onder verdachte in beslag genomen iPhone zo nieuw was, dat de toegang tot die telefoon (en meer in het bijzonder de gegevens op die telefoon) zonder medewerking van verdachte nog niet met technische hulpmiddelen en/of destructief onderzoek door het NFI kon worden verkregen. De mogelijkheid tot ontgrendeling van de iPhone met gebruik van een vingerafdruk was bovendien in tijd en aantal toegangspogingen gelimiteerd. De rechtbank heeft geen redenen te twijfelen aan deze mededelingen van de officier van justitie en gaat derhalve uit van voornoemde onderzoeksbeperkingen aan de iPhone van verdachte.

De rechtbank stelt vast dat het doel van het ontgrendelen van de iPhone, door middel van het plaatsen van de duim van verdachte op het toestel, het veiligstellen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens betrof. Gelet op de ernst en aard van de verdenkingen tegen verdachte, het ontbreken van zijn medewerking tot het ontgrendelen van de iPhone, de gerechtvaardigde verwachting bij de opsporingsambtenaren dat zich op de iPhone voor het onderzoek relevante gegevens zouden bevinden, alsmede voornoemde onderzoeksbeperkingen aan de iPhone, is de rechtbank van oordeel dat een minder ingrijpend middel tot ontgrendeling van de iPhone niet voorhanden was. Onder deze omstandigheden was het plaatsen van de duim van verdachte op zijn telefoon om deze te ontgrendelen en de gegevens op die telefoon veilig te stellen, rechtmatig.

Voor het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone heeft een verbalisant verdachte handboeien omgedaan, ter voorkoming van vernieling van de telefoon, en zijn duim vervolgens op de iPhone geplaatst. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank slechts een beperkte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van verdachte, welke inbreuk gelet op het risico van frustratie van het onderzoek door verdachte gerechtvaardigd was.

Conclusie toegang iPhone

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de toegang tot de iPhone met het onder dwang gebruikmaken van de vingerafdruk van verdachte in de gegeven omstandigheden op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden.”

Lees hier de volledige conclusie.