Rechtbank Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:10044

Verdachte wordt beschuldigd van het samen met anderen (feitelijk leidinggeven aan) oplichten van beleggers door het doen van onjuiste mededelingen in het prospectus. Als dat niet kan worden bewezen dan wordt verdachte beschuldigd van (feitelijk leidinggeven aan) verduistering van de geïnvesteerde bedragen. Beide beschuldigingen zijn onder 1 ten laste gelegd. Onder 2 wordt verdachte beschuldigd van het samen met anderen (feitelijk leidinggeven aan) gewoontewitwassen van de geïnvesteerde bedragen.

De organisatie

Bedrijf 1 B.V. is in 1999 opgericht. Vanaf 27 april 2006 werd het bestuur daarvan gevormd door bedrijf 2 B.V., bedrijf 3 B.V. en bedrijf 4 B.V., ondernemingen waarvan respectievelijk verdachte en de medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 (indirecte) bestuurder waren. Bedrijf 5/projectnaam B.V. (hierna bedrijf 5/projectnaam B.V.) is een dochteronderneming van bedrijf 1 Het bestuur van bedrijf 5/projectnaam B.V. werd gevormd door bedrijf 6 B.V., waarvan vanaf 1 september 2006 verdachte en zijn medeverdachten de indirecte bestuurders waren.

Activiteiten van de Naam organisatie

Bedrijf 1 had als doel het ontwikkelen van vakantieparken in Frankrijk. Voor het aantrekken van vermogen werd door bedrijf 1 voor elk nieuw project een prospectus uitgebracht en een emissievennootschap opgericht. Het prospectus bevatte onder meer het projectplan, de voorwaarden die gaan gelden voor de beleggers/participanten, het te behalen rendement en de looptijd. Nadat de ontwikkeling van het betreffende vakantiepark was gerealiseerd was het doel om de ontwikkelde accommodaties of kavels te verkopen of te verhuren. Het door de participanten ingelegde vermogen werd na een aantal jaar weer aan hen terugbetaald en tussentijds kregen participanten een rendementsuitkering op hun inleg. De uiteindelijk behaalde winst viel toe aan de Naam organisatie.

Faillissement

De Naam organisatie is in 2008 financieel in zwaar weer gekomen. Zowel bedrijf 1 als bedrijf 5/projectnaam B.V. zijn op 17 oktober 2011 respectievelijk 22 februari 2011 in staat van faillissement verklaard.

Verdenkingen van fraude

In de periode van november 2012 tot en met mei 2013 is in totaal 237 keer aangifte gedaan van fraude, gepleegd door bedrijf 1 Naar aanleiding daarvan is besloten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar bedrijf 5/projectnaam B.V. en haar bestuurders.

Gedeeltelijke nietigheid van de dagvaarding

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding voor feit 2 gedeeltelijk nietig is. Dit betreft het onderdeel “en/of (een) aanverwante rechtsperso(o)n(en)”. Onduidelijk is op welke rechtspersoon/rechtspersonen de tenlastelegging betrekking heeft, omdat dit niet is op te maken uit de tenlastelegging of het dossier. Omdat de omschrijving in de tenlastelegging vaag is, is de dagvaarding op dit punt partieel nietig.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft betwist dat de dagvaarding nietig is. Uit het dossier komt duidelijk naar voren dat in de tenlastelegging wordt gedoeld op aan bedrijf 1 gelieerde vennootschappen, zodat duidelijk is waartegen de verdachte zich heeft te verdedigen.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat in het licht van het dossier, met name die hierin opgenomen organogrammen, voldoende duidelijk is wat wordt bedoeld met ‘(een) aanverwante rechtsperso(o)n(en)’ en dat hieruit voldoende blijkt waartegen verdachte zich moet verdedigen. De dagvaarding is dan ook geldig.

Waardering van het bewijs: Oplichting en verduistering (feit 1)

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie vindt dat bewezen kan worden dat bedrijf 5/projectnaam B.V. samen met bedrijf 1 en bedrijf 6 B.V. ruim honderd participanten in het project bedrijf 5/projectnaam hebben opgelicht en dat verdachte, als een van de indirecte bestuurders, hieraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Verdachte en zijn medeverdachten hebben met het uitgegeven prospectus in project bedrijf 5/projectnaam beleggers geprobeerd over te halen om in dit project te investeren. De oplichtingsmiddelen zoals in de tenlastelegging genoemd zijn allemaal passages uit het prospectus om de potentiële beleggers te bewegen geld te investeren. De situatie die in het prospectus aan potentiële beleggers werd voorgehouden kon echter door verdachten van meet af aan op geen enkele wijze worden gerealiseerd. Zo zou er volgens het prospectus een Franse vennootschap, een zogenaamde SARL vennootschap, worden opgericht, waaraan het ingelegde geld ter beschikking zou worden gesteld. Die SARL vennootschap is echter nooit opgericht. Op het moment van het uitgeven van het prospectus was het oprichten van een SARL vennootschap ook al lang geen vast onderdeel meer van de bedrijfsvoering in de Naam organisatie, zo blijkt uit het dossier. Als de participanten hadden geweten dat hun geld niet ter beschikking gesteld zou worden aan de Franse vennootschap zouden ze niet hebben ingelegd. Ook de andere passages uit het prospectus die als oplichtingsmiddel in de tenlastelegging staan schetsen een onjuiste voorstelling van zaken. De rendementsbelofte die verdachten in het prospectus hebben gedaan was gezien de liquiditeitsproblemen waar verdachten op dat moment al lang mee bekend waren volstrekt onhaalbaar. De oplichtingsmiddelen hebben in onderlinge samenhang bij de ruim honderd participanten – waaronder in elk geval de in de tenlastelegging genoemde getuigen – een onjuiste voorstelling van zaken in het leven geroepen, waardoor zij zijn bewogen tot het participeren in project bedrijf 5/projectnaam.

Bij de emissie van het project bedrijf 5/projectnaam hebben verdachten maar met één doel gehandeld, namelijk om aan liquide middelen te komen om vervolgens met dat geld rendementen uit eerdere projecten te kunnen uitkeren. Verdachten hadden de gelden van de participanten van project bedrijf 5/projectnaam nodig om salarissen te kunnen blijven betalen en om de schijn op te houden dat er geen vuiltje aan de lucht was in de Naam organisatie.

Verdachte is in de civiele procedure aansprakelijk gehouden voor onbehoorlijk bestuur binnen bedrijf 5/projectnaam B.V. en bedrijf 1 B.V. Verdachte was daarnaast binnen de Naam organisatie verantwoordelijk voor het opstellen van het prospectus. Hieruit volgt dat verdachte een actieve en rechtstreekse rol in de oplichting heeft gehad en daaraan dus feitelijk leiding heeft gegeven.

Standpunt van de verdediging

Verdachte moet worden vrijgesproken van oplichting omdat geen sprake is van “een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen” zoals voor oplichting is vereist. Daarnaast kan niet worden bewezen dat beleggers, zowel de met Naam in de tenlastelegging genoemde participanten als de niet met Naam genoemde participanten, door het prospectus zijn bewogen tot deelname aan het project bedrijf 5/projectnaam. Bovendien heeft verdachte niet het oogmerk gehad zich wederrechtelijk te bevoordelen.

De meer subsidiair tenlastegelegde verduistering is verjaard. De officier van justitie is dus niet-ontvankelijk in de vervolging voor dat feit.

Het oordeel van de rechtbank

Het prospectus en het project bedrijf 5/projectnaam

In februari 2008 heeft bedrijf 1 een prospectus uitgegeven voor het project bedrijf 5/projectnaam. Via de emissievennootschap bedrijf 5/projectnaam B.V. zijn 198 participaties uitgegeven ter waarde van €12.500 per participatie, tegen een rendement van 9,25% IRR en met een looptijd van drie jaar. Het prospectus houdt onder meer de volgende passages in die ook terugkomen op de tenlastelegging.

1. door bedrijf 5/projectnaam B.V. wordt het geïnvesteerde vermogen van de participanten beschikbaar gesteld aan SARL vennootschap bedrijf 5/projectnaam en deze zal met het geïnvesteerde vermogen van de participanten in de Dordogne(regio) (rondom een meertje) grond en/of een (vakantie)park en/of diverse faciliteiten (zoals horeca en/of zwembad en/of sport en/of animatie) en/of de infrastructuur aanleggen en/of financieren en/of aankopen;

2. bedrijf 5/projectnaam B.V. ontvangt middelen van SARL vennootschap bedrijf 5/projectnaam om (gedurende de looptijd van 3 jaren) rendement te kunnen uitbetalen aan de participanten;

3. bedrijf 5/projectnaam B.V. ontvangt middelen van SARL vennootschap bedrijf 5/projectnaam om (aan het eind van de looptijd) het ingelegde kapitaal af te lossen aan de participanten;

4. ter zekerheid voor de participanten worden de aandelen van bedrijf 5/projectnaam B.V. verpand aan de onafhankelijke Stichting Bewaarder bedrijf 1 (die optreedt ten behoeve van de participanten), die het stemrecht heeft en die jaarlijks de participanten informeert over de waarde van de bezittingen van bedrijf 5/projectnaam B.V. en informeert over de voortgang van het project en die erop toeziet (door middel van een accountant) dat de afgeloste gelden van SARL vennootschap bedrijf 5/projectnaam aan bedrijf 5/projectnaam B.V. ten goede komen aan de participanten;

5. het rendement is niet afhankelijk van enig bedrijfsresultaat;

6. de participanten krijgen in halfjaarlijkse termijnen (30 juni 2008 en 31 december 2008) het vaste rendement van 9,25% IRR (op jaarbasis) uitgekeerd;

7. voor het ontwikkelen van onroerend goed zijn aan SARL vennootschap bedrijf 5/projectnaam (bouw)vergunningen verleend en/of zijn de aanbestedingen gedaan;

8. ter zekerheid participeert bedrijf 1 als initiatiefnemer met een achtergestelde lening van EURO 100.000 en/of participanten krijgen, indien projectopbrengsten (in het eerste half jaar) niet voldoende opbrengen, toch rendement uitgekeerd;

9. bedrijf 5/projectnaam B.V. heeft het recht om aan het einde van de looptijd van drie jaren de participanten het voorstel te doen om tegen dezelfde voorwaarden de looptijd te verlengen of, indien een participant niet op het voorstel ingaat, de inleg af te lossen.

De rechtbank stelt op basis van het dossier en in overeenstemming met de verklaringen van verdachte en medeverdachte 2 vast dat na het sluiten van de emissie de ingelegde gelden niet zijn overgemaakt naar SARL vennootschap bedrijf 5/projectnaam maar rechtstreeks zijn overgemaakt van bedrijf 5/projectnaam B.V. naar bedrijf 1 De SARL vennootschap is nooit opgericht. De medeverdachten hebben verklaard dat na de emissie niets van de in bedrijf 5/projectnaam B.V. ingelegde gelden daadwerkelijk naar project bedrijf 5/projectnaam is gegaan. Het ingelegde geld is op één hoop gegaan bij bedrijf 1 en vanuit daar uitgegeven aan andere projecten, rendementsuitkeringen en salarissen. Welke bedragen precies waaraan zijn uitgegeven is op basis van het dossier niet duidelijk geworden. In juli 2008 is aan de participanten in bedrijf 5/projectnaam een rendementsuitkering gedaan. Daarna ging het bergafwaarts met de Naam organisatie en zijn er geen uitkeringen meer gedaan. Participanten hebben hun inleg niet terug gekregen.

Is er sprake van oplichting?

Voor een strafbare oplichting zoals bedoeld in artikel 326 lid 1 Sr is nodig dat de dader één of meer oplichtingsmiddelen heeft gebruikt, waardoor degene die wordt opgelicht, is bewogen tot afgifte van (in dit geval) geld.

Zijn de in de tenlastelegging opgenomen passages uit het prospectus oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet?

Als oplichtingsmiddelen zijn de hiervoor weergegeven en van 1 tot en met 9 genummerde passages in de tenlastelegging opgenomen. De vraag die moet worden beantwoord is of deze ‘oplichtingsmiddelen’ ook daadwerkelijk oplichtingsmiddelen zijn. Dit is volgens de rechtbank voor de nummers 1 tot en met 6, 8 en 9 in beginsel niet het geval. Hierbij gaat het om in het prospectus opgenomen, door bedrijf 1 gegeven garanties en/of toegezegde prestaties. Hiervan kan niet worden gezegd dat het oplichtingsmiddelen zijn, omdat het gaat om toekomstige onzekere gebeurtenissen tot nakoming waartoe bedrijf 1 zich heeft verbonden en die in feite de kern van de inhoud van de overeenkomst met de participanten vormen. Het niet nakomen van de afspraken in die overeenkomst levert op zich zelf nog geen oplichting op.

Dat kan anders zijn als van meet af aan door de verdachte een zo vertekend beeld van de werkelijkheid is geven dat alleen nog maar sprake is van onwaarheden en listige kunstgrepen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als van geen enkele (geplande) daadwerkelijke bedrijfsactiviteit sprake is, of als anderszins al bij het uitgeven van het prospectus vaststaat dat zo goed als uitgesloten is dat de daarin genoemde garanties of toegezegde prestaties niet kunnen worden gerealiseerd.

De rechtbank oordeelt dat ook hiervan geen sprake is. Uit het dossier komt naar voren dat bedrijf 1 en/of bedrijf 5/projectnaam B.V. activiteiten heeft/hebben ontplooid die duiden op (de intentie tot) het daadwerkelijk uitvoeren van het project bedrijf 5/projectnaam. Dat de SARL vennootschap nooit is opgericht en de inleggelden vrijwel direct van de rekening van bedrijf 5/projectnaam B.V. werden overgemaakt naar de rekening van bedrijf 1 betekent, tegen de achtergrond van bovengenoemde intentie, niet dat het nooit de bedoeling is geweest het project bedrijf 5/projectnaam uit te voeren en dat het geld slechts was bestemd om andere kosten te dekken.

Medeverdachte 2 heeft verklaard dat de Naam vennootschap 2 niet is opgericht omdat er geen geld voor was. Uit e-mailberichten van 17 april 2008 en 22 mei 2008 kan worden opgemaakt dat de oprichting van de SARL vennootschap wel was beoogd. Op de vraag waarom de ingelegde gelden naar de bankrekening van bedrijf 1 zijn overgemaakt heeft medeverdachte 2 geantwoord dat dit kwam door problemen met de Franse banken en dat de rekeningen door de Franse banken werden opgezegd, kennelijk omdat er een vermoeden was van witwassen. Ook persoon, bestuurder van de Stichting, heeft verklaard dat er in Frankrijk vermoedens van witwassen bestonden en dat daarom is besloten de geldstromen allemaal via bedrijf 1 te laten verlopen.

Verdachte en medeverdachte 2 hebben verklaard dat de gronden bedoeld voor het project bedrijf 5/projectnaam niet zijn aangekocht door de (niet opgerichte) Naam vennootschap 2, maar dat deze al in eigendom waren van een andere aan bedrijf 1 gelieerde vennootschap, te weten SARL naam. Deze gronden zijn al in 2005 aangekocht. Ook blijkt dat in 2007 bouwvergunningen voor deze gronden zijn afgegeven. Verdachte heeft desgevraagd verklaard dat het stuk grond zou worden aangekocht door SARL bedrijf 5/projectnaam. Dat is niet gebeurd omdat deze overdracht in Frankrijk hoge kosten meebracht.

Ook blijkt uit het dossier dat de Stichting bezig is geweest met het vestigen van een hypotheek op de grond in Saint-Eutrope, dit ter zekerheid voor de beleggers in bedrijf 5/projectnaam B.V.

Op grond van bovenstaande bevindingen en activiteiten die zijn ontplooid voorafgaand aan de emissie van bedrijf 5/projectnaam, kan de rechtbank niet concluderen dat verdachten nooit het voornemen hebben gehad om het project bedrijf 5/projectnaam te ontwikkelen. Het dossier bevat te weinig ondersteuning voor de lezing van de officier van justitie dat de emissie uitsluitend zou zijn uitgeschreven om geld voor andere projecten binnen te halen.

Op basis hiervan kan niet worden vastgesteld dat de passages onder 1 tot en met 6, 8 en 9 oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet zijn.

Dat verdachten als bestuurders van bedrijf 1 verkeerde keuzes hebben gemaakt om de financiële problemen af te wenden en daarbij slecht ondernemerschap hebben getoond, is onvoldoende om te concluderen tot oplichting van de beleggers.

Voor de passage onder 7 geldt dat dit feitelijke mededelingen zijn die voorwenden een ten tijde van de emissie al bestaande situatie te beschrijven. Omdat die mededelingen niet kloppen, de SARL vennootschap was immers niet opgericht dus waren daaraan ook geen bouwvergunningen verleend, is dit een oplichtingsmiddel. Het is immers een combinatie van leugens.

Zijn de beleggers in bedrijf 5/projectnaam B.V. door het oplichtingsmiddel bewogen tot deelname in het project bedrijf 5/projectnaam ?

Het oplichtingsmiddel luidt:

“voor het ontwikkelen van onroerend goed aan Naam vennootschap 2 (bouw)vergunningen zijn verleend en/of de aanbestedingen zijn gedaan”.

Van de 104 participanten in bedrijf 5/projectnaam B.V. zijn negen participanten gehoord. Van de 95 niet gehoorde participanten is niet bekend of zij door dit oplichtingsmiddel zijn bewogen tot het beleggen in bedrijf 5/projectnaam B.V., zodat ten aanzien van hen niet kan worden bewezen dat sprake is van oplichting. De rechtbank kan ook voor de negen participanten die als getuige zijn gehoord niet vaststellen dat zij door deze specifieke mededeling in het prospectus zijn bewogen te investeren in bedrijf 5/projectnaam B.V.

Vrijspraak oplichting

De rechtbank concludeert dat acht van de negen in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. Van het enige overgebleven oplichtingsmiddel is op basis van het dossier niet bewezen dat de participanten hierdoor daadwerkelijk zijn bewogen om in bedrijf 5/projectnaam B.V. te beleggen. Verdachte wordt van de onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde vormen van oplichting vrijgesproken.

Verduistering

Uit artikel 70 lid 1 Sr in samenhang met artikel 72 lid 1 Sr volgt dat misdrijven waarop een maximum gevangenisstraf van drie jaar is gesteld na zes jaar niet meer kunnen worden vervolgd, tenzij een daad van vervolging deze verjaring stuit. Een daad van vervolging is bijvoorbeeld een vordering tot het instellen van een onderzoek door de rechter-commissaris of een vordering tot het verlenen van een machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. De verjaringstermijn begint op de dag na die waarop het feit is gepleegd (artikel 71 Sr).

De rechtbank gaat bij het vaststellen van de datum waarop de verjaringstermijn begint uit van de laatste dag die in de tenlastelegging is genoemd, zodat de verjaringstermijn begint op 1 januari 2009. De eerstvolgende daad van vervolging is de vordering tot verlenen van machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Deze vordering is gedaan op 3 februari 2015; zes jaar en één maand nadat de verjaringstermijn is begonnen. De rechtbank stelt vast dat het recht tot strafvordering voor de tenlastegelegde verduistering is verjaard en zal de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging daarvan.

Waardering van het bewijs: Gewoontewitwassen (feit 2)

De officier van justitie vindt dat bewezen kan worden dat dat bedrijf 5/projectnaam B.V. samen met bedrijf 1 een bedrag van €2.508.499 heeft witgewassen, waarbij bedragen zijn overgedragen, omgezet en daarvan gebruik is gemaakt en dat verdachte, als een van de indirecte bestuurders, hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. Gelet op de omvang en de duur is sprake van gewoontewitwassen. Als gronddelict geldt de oplichting zoals die onder 1 ten laste is gelegd. Dat is het misdrijf waaruit de inleggelden van de participanten afkomstig zijn. Omdat de gelden niet meer te traceren zijn en niet aan de participanten zijn teruggegeven, zijn ze dus verbruikt en maakt dat sprake is van witwassen.

Het standpunt van de verdediging

Voor het gewoontewitwassen van feit 2 geldt dat niet bewezen kan worden dat de ingelegde gelden afkomstig waren uit een misdrijf, laat staan dat verdachte daarvan wetenschap had. Bovendien kan niet worden vastgesteld dat er verhullingshandelingen hebben plaatsgevonden. Het enkele feit dat de inleggelden naar de rekening van bedrijf 1 zijn gestort is daarvoor onvoldoende. Omdat het dossier verder geen informatie biedt over wat er precies vanaf die rekening met het geld is gebeurd is niet vast te stellen of het geld is overgedragen óf omgezet óf gebruikt. Verdacht moet dan ook worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.

Het oordeel van de rechtbank

Voor een veroordeling voor witwassen is nodig dat het voorwerp dat onderwerp is van de witwashandeling afkomstig is van een misdrijf. Verdachte wordt vrijgesproken van oplichting, waardoor het inleggeld niet uit dat misdrijf afkomstig is. Ten aanzien van de vervolging voor verduistering is de officier van justitie niet-ontvankelijk wegens verjaring van het recht van strafvordering. Daarom komt de rechtbank in dat kader niet toe aan de beantwoording van de vraag of verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering.

In het kader van de witwasverdenking moet de rechtbank beoordelen of het inleggeld uit het misdrijf verduistering afkomstig is. Het dossier bevat hiervoor te weinig aanknopingspunten. Verdachten hebben het geld van de participanten rechtmatig onder zich gehad en dat voor een ander doel gebruikt dan op basis van het prospectus en de projectovereenkomst was afgesproken. In zoverre hebben verdachten zich het geld wederrechtelijk toegeëigend. Echter, gezien de eerdere overweging dat niet vastgesteld kan worden dat verdachten nooit voornemens zijn geweest om uitvoering te geven aan project bedrijf 5/projectnaam, kan de rechtbank echter niet vast stellen dat verdachten opzet hebben gehad op de wederrechtelijkheid van de toe-eigening. Met andere woorden: de verklaring van de medeverdachte 2 dat zij in de veronderstelling waren dat ze het geld van de emissie op de grote hoop mochten gooien en uit diezelfde hoop alle betalingen, ook voor dit project konden doen, vindt de rechtbank niet onaannemelijk. Er kan dus ook niet worden vastgesteld dat het geld uit het misdrijf verduistering afkomstig is. Van een ander misdrijf waaruit het geld afkomstig zou kunnen zijn, is uit het dossier niet gebleken.

Omdat de rechtbank niet kan vaststellen dat het inleggeld –onmiddellijk of middellijk– afkomstig is van een misdrijf, kan niet worden bewezen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte ook hiervan dient te worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook: