Rechtbank Overijssel 11 juni 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:2061

De verdenking komt erop neer dat verdachte samen met anderen feitelijk leiding dan wel opdracht heeft gegeven aan bedrijf 3 GmbH terzake van het opzettelijk onjuist doen van de aangiften kansspelbelasting op naam van die GmbH over diverse periodes in de jaren 2009 tot en met 2012.

Inleiding

Bedrijf 3 GmbH is in 2009 naar Duits recht opgericht. Aandeelhouders en bestuurders waren verdachte en zijn vader, medeverdachte. Bedrijf 3, dat op 15 oktober 2013 failliet is verklaard, was gevestigd aan de adres 1 in Bocholt en hield zich bezig met de exploitatie van een speelhal en met de verhuur van behendigheids- en kansspelautomaten.

De VOF bedrijf 2 is gevestigd aan de adres 2 te Emmen. Sinds 1 januari 2002 zijn verdachte en medeverdachte medeverdachte de firmanten van de bedrijf 2. De bedrijf 2 exploiteerde kansspelautomaten die stonden opgesteld bij verschillende horecabedrijven in Nederland.

Op 9 september 2009 heeft bedrijf 3 een aantal kansspelautomaten gekocht van de bedrijf 2. Een deel van deze automaten is naar bedrijf 3 verplaatst. De rest is bij de mede-exploitanten in Nederland blijven staan.

Bedrijf 3 verhuurde de kansspelautomaten direct aan de bedrijf 2 (sale leaseback-constructie). Alleen het eigendom van de kansspelautomaten die in Nederland waren geplaatst ging over. Aan de werkwijze veranderde verder niets.

De bedrijf 2 hield namens bedrijf 3 de kansspelbelasting (hierna: KSB) in bij de Nederlandse mede-exploitanten en verzorgde de afrekening van de ontvangen opbrengst uit de kansspelautomaten, na aftrek van 29%.

De heer naam 1, die de administratie en boekhouding van de bedrijf 2 verzorgde, boekte de omzet én de kansspelbelasting in de boekhouding van bedrijf 2. De kansspelbelasting werd geboekt in rekening-courant met bedrijf 3. De heer naam 2 verzorgde de jaarrekening van de bedrijf 2.

De (omzet en) kansspelbelasting werd door verdachte of medeverdachte op naam van de bedrijf 2 afgestort bij de ABN Amro bank in Nederland of de Duitse Volksbank in Duitsland.

Dit bedrag aan kansspelbelasting is niet overgemaakt naar bedrijf 3 of naar de Belastingdienst. Het bedrag is niet meer in de bedrijf 2 aanwezig, de geleden verliezen zijn ervan betaald en er is bedrijfsmatig mee gewerkt.

De aangiften KSB op naam van bedrijf 3 over de jaren 2009 tot en met 2012 zijn, in opdracht van verdachte, ingevuld en ingezonden door boekhouder naam 1.

De toepasselijke regelgeving

Met ingang van 1 juli 2008 is over de opbrengst uit speelautomaten een KSB verschuldigd van 29%. De kansspelbelasting kwam in de plaats van de voordien door de exploitanten verschuldigde BTW (van destijds 19%).

In de ten laste gelegde periode werd de KSB geheven van (onder meer) de exploitant van een fysiek in Nederland geplaatste speelautomaat. In artikel 1 lid 2 van de Wet op de KSB wordt onder een exploitant als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, verstaan: degene die een kansspelautomaat exploiteert in de zin van artikel 30h, tweede lid van de Wet op kansspelen.

Artikel 30h lid 2 Wet op de kansspelen luidt: onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van één of meer speelautomaten.

Ingevolge het eerste lid van artikel 30h Wet op de kansspelen is het verboden om zonder vergunning speelautomaten te exploiteren. Degene die exploitatievergunning heeft, moet aan bepaalde voorwaarden voldoen. Eén van die voorwaarden is dat hij aan het eind van ieder jaar bij de kansspelautoriteiten een opstellijst moet inleveren van alle door hem in Nederland geplaatste kansspelautomaten. Een duplicaat van deze opstellijst wordt aan de Belastingdienst verstrekt en op basis van die lijst reikt de Belastingdienst (maand)aangiften KSB uit aan de exploitant.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie is op basis van het onderliggende strafdossier en de zich daarin bevindende stukken en getuigenverklaringen van mening dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken. Hij heeft niet met opzet onjuiste aangiften kansspelbelasting gedaan.

Na de wetswijziging in 2008 heeft verdachte als goed ondernemer deskundigen geraadpleegd die ingevoerd waren bij de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën. Hij heeft slechts de duurbetaalde adviezen van de advocaat mr. advocaat en de accountant van BDO opgevolgd. Hij dacht dat het wel goed zat met deze dure deskundigen die zich nu onttrekken aan elke verantwoordelijkheid, aldus de raadsman.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt voorop dat de fiscale aangifteplicht zich hierdoor kenmerkt dat de aangifteplichtige onder dreiging van een strafvervolging wordt gedwongen binnen een door de inspecteur te stellen termijn duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een verklaring af te leggen die de inspecteur in staat stelt de hoogte van de verschuldigde belasting vast te stellen. Die verplichting brengt noodzakelijkerwijs mee dat de betrokkene bij het doen van aangifte de – niet zelden complexe – belastingwetgeving moet uitleggen, ook in gevallen waarin onduidelijkheid bestaat over de vraag welke interpretatie juist is.

Indien een onjuiste of onvolledige belastingaangifte wordt gedaan, maar de verdachte ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was, bijvoorbeeld omdat deze gebaseerd was op een pleitbaar standpunt, kan niet worden gezegd dat hij opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan die ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, een en ander in de zin van artikel 69, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Daartoe is immers vereist dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, dus minst genomen met voorwaardelijk opzet, hetgeen betekent dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan.1

De rechtbank leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting af dat verdachte een man is die zich meer bezighield met de praktische gang van zaken binnen zijn bedrijven en zeker niet zodanig onderlegd is dat hij complexe juridische vraagstukken kan overzien en beantwoorden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de regelgeving omtrent de KSB, zeker voor een niet-deskundige, complex te noemen is. Verdachte is daardoor afhankelijk van derden die hem daarin ondersteunen en begeleiden.

Verdachte heeft in verband met de wijziging van de Wet op de KSB in 2008 advies ingewonnen van onafhankelijke deskundigen, te weten advocaat mr. advocaat en accountant naam 3. Mr. advocaat was specifiek deskundig op het gebied van de KSB en de heer naam 3 kon een beroep doen op de binnen de accountantsorganisatie BDO aanwezige deskundigheid.

Door advocaat en naam 3 is verklaard dat verdachte aan hen heeft gevraagd hoe hij moest handelen inzake de KSB en dat daarover door hen ook advies is gegeven met de strekking dat – ter voorkoming van dubbele belastingheffing (te weten in Nederland en in Duitsland) – geen KSB verschuldigd zou zijn in Nederland.

Mede gelet op de verklaringen van de boekhouders naam 1 en naam 2, die deze uitleg van het advies ondersteunen, is de rechtbank van oordeel dat verdachte ten tijde van het doen van de aangiften – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat de ingezonden (nihil)aangiften conform deskundig advies en daarmee juist en volledig waren. Opzet op het doen van onjuiste aangiften KSB is derhalve niet bewezen.

Dat advocaat en naam 3 zich de inhoud van hun adviezen genuanceerder en geclausuleerd met voorbehouden herinneren, doet aan het oordeel van de rechtbank dat verdachte redelijkerwijze kon en mocht menen dat de ingediende aangiften KSB juist waren – temeer bij gebrek aan enige schriftelijke vastlegging van die voorbehouden – niet af. Verdachte heeft verklaard dat die voorbehouden niet aan hem kenbaar zijn gemaakt, terwijl ook de boekhouders naam 1 en naam 2 geen melding maken van die voorbehouden.

De officier van justitie heeft nog gesteld dat verdachte redelijkerwijs kon weten dat de aangiftes niet juist waren nu hij bij brief van 26 april 2012 door de Belastingdienst (D-060) er op is gewezen dat de ingediende aangiftes niet juist waren, maar dat verdachte desondanks is doorgegaan met het indienen van nihilaangiftes.

De rechtbank overweegt dat niet ter discussie staat dat er een debat heeft plaatsgevonden over de verschuldigdheid van KSB. Uit voornoemde brief blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat de aangiftes als onjuist worden aangemerkt door de Belastingdienst, maar dat de Belastingdienst haar zienswijze over deze aangiftes weergeeft en daarover vragen stelt. Deze brief van de Belastingdienst, inhoudende een andersluidend standpunt ten aanzien van de verschuldigdheid van KSB, moet worden beschouwd als een onderdeel van dat doorlopende debat, waarin verdachte zich nu juist heeft laten adviseren.

Voorts is de brief niet geadresseerd aan verdachte maar aan de boekhouder van verdachte, de heer naam 1, optredend voor bedrijf 3.

De rechtbank acht aldus niet bewezen dat verdachte feitelijk leiding en/of opdracht heeft gegeven aan bedrijf 3 terzake van het opzettelijk onjuist doen van aangiften KSB over de jaren 2009 tot en met 2012, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook de navolgende samenhangende zaken: