Vrijspraak voor oud-maagchirurg
/Rechtbank Noord-Nederland 13 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2384
Essentie
De Rechtbank Noord-Nederland heeft een voormalig maagchirurg vrijgesproken van mishandeling en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De 62-jarige chirurg werkte in mei 2009 in het Scheper Ziekenhuis in Emmen. Bij het tellen van de wondgaasjes na een spoedoperatie bleek dat er een gaasje ontbrak. Later bleek dat deze was achtergebleven in het lichaam van de patiënt. Deze heeft twee littekens overgehouden aan de ontsteking die is ontstaan door het achtergebleven gaasje en de ingreep die nodig was om het gaasje te verwijderen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat verdachte wist dat de aanmerkelijke kans bestond dat door het achterblijven van een gaasje aangeefster (zwaar lichamelijk) letsel zou bekomen of pijn zou ondervinden, noch dat hij deze kans bewust heeft aanvaard. Van voorwaardelijk opzet is met andere woorden evenmin sprake.
De rechtbank is van oordeel dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat aangeefster lichamelijk letsel van een zodanige ernst heeft bekomen, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan in de zin van artikel 308 Sr.
Ontvankelijkheid OM
De raadsman heeft aangegeven dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, gelet op de Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische zaken en het Informatieprotocol OM-IGZ, omdat onvoldoende bewijs voor het ten laste gelegde voor handen is en omdat vervolging niet opportuun is, gelet op de arbeidsrechtelijke en andere gevolgen die het langdurige strafrechtelijk onderzoek voor verdachte hebben gehad.
Op grond van de Aanwijzing stelt het OM alleen een strafvervolging voor de in de onderhavige zaak van belang zijnde artikelen 300 en 308 Sr in, indien bewijs is vergaard voor de ‘opzet’ en de ‘schuld’ van verdachte en indien een direct verband bestaat tussen de gedraging of het nalaten van een verdachte en het ingetreden gevolg. De Aanwijzing gaat er voorts vanuit dat, als een verdachte arbeidsrechtelijk is geconfronteerd met de gevolgen van zijn handelen, vervolging niet onder alle omstandigheden opportuun (meer) is.
Rb.: Vooropgesteld dient te worden dat artikel 167, eerste lid Sv aan het OM een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekent met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Daarbij komt, dat de rechter in beginsel niet mag oordelen over de wijze waarop het OM de voor zijn vervolgingsbeslissing relevante belangen heeft afgewogen. Indien een vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van verval van het recht tot strafvervolging. Dit zou het geval kunnen zijn indien het OM handelt in strijd met een Aanwijzing in de zin van artikel 130 lid 4 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Samengevat: De rechter mag niet treden in de opportuniteit van de vervolging en heeft de door het OM verrichte belangenafweging te respecteren, behoudens wanneer die afweging de door de beginselen van een behoorlijke procesorde gedicteerde rechtmatigheids- toets niet kan doorstaan.
Naar het oordeel van de rechtbank dient de Aanwijzing zo te worden begrepen, dat waar deze voorschrijft dat ‘voldoende bewijs moet zijn vergaard’ bedoeld wordt dat voldoende uit het dossier moet blijken van bezwaren tegen een verdachte dat hij een strafbaar feit heeft begaan wil het OM tot vervolging overgaan. De rechtbank zal zich in zijn uitspraak immers uitlaten over de bewijsvraag. Op grond van de inhoud van het dossier en met name de verklaringen van getuigen en deskundigen, is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie in redelijkheid tot vervolging heeft kunnen besluiten.
De rechtbank volgt de raadsman derhalve niet in zijn betoog en verwerpt zijn verweer op de niet-ontvankelijkheid van het OM.
Vordering officier van justitie
De officier van justitie acht hetgeen aan de verdachte primair is tenlastegelegd wettig en overtuigend bewezen. Zij acht de opzet in voorwaardelijke zin bewezen.
Zij vordert een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
Standpunt verdediging
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd, dat hetgeen bewezen kan worden verklaard niet past binnen de delictsomschrijvingen. De raadsman stelt dat er geen sprake kan zijn geweest van opzet of de voorwaardelijke variant daarvan. De wil van verdachte is nooit gericht geweest op het beschadigen van zijn patiënt door een gaasje achter te laten of het risico voor lief te nemen dat dit gaasje zou achterblijven. Verdachte moet naar het oordeel van de raadsman worden vrijgesproken van mishandeling dan wel benadeling van de gezondheid. Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit moet naar het oordeel van de raadsman eveneens vrijspraak volgen omdat geen sprake is geweest van roekeloosheid of grove dan wel aanmerkelijke schuld en voorts de beschreven gevolgen niet zijn aan te merken als de ernstige gevolgen die voor dit type delict gelden.
Oordeel rechtbank
- Ten aanzien van de primair ten laste gelegde mishandeling
De rechtbank is van oordeel dat verdachte niet willens en wetens bij de operatie van aangeefster een gaasje in haar lichaam heeft achter gelaten met de bedoeling om haar (zwaar lichamelijk) letsel of pijn te bezorgen, zodat van vol opzet geen sprake is.
Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals in dit geval het toebrengen van (zwaar lichamelijk) letsel of pijn - is sprake indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een dergelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard.
Verdachte heeft het volgende verklaard: ‘Nadat ik hoorde dat er een gaasje ontbrak, voelde ik in de wond. Dat was de enige plek waar het kon zitten. Na het voelen in de wond vond ik niets. Toen was ik ervan overtuigd dat de er geen gaasje in het lichaam was achtergebleven. Een röntgenonderzoek of vervolgonderzoek was niet nodig.
Als een gaasje ontbreekt, ga je als chirurg door met zoeken. Ik weet ook wat voor ellende het kan geven als een gaasje in het lichaam achterblijft.’
Getuige, operatie-assistente en omloop bij de operatie van aangeefster, heeft het volgende verklaard:
‘Ik heb samen met de instrumenterende de gaasjes geteld. We kwamen er achter dat er eentje ontbrak. Nadat we verdachte hadden gevraagd of hij nog een keer in de wond wilde kijken, heeft hij nog een keer in de wond gekeken, maar hij vond het gaasje niet. Hij zei dat het gaasje er niet in zat.’
Getuige, operatie-assistente en instrumenterende bij de operatie van aangeefster, heeft als getuige bij de rechter-commissaris het volgende verklaard: ‘Ik weet nog dat we verdachte hebben gemeld dat een gaasje ontbrak. Verdachte heeft wel gezocht in het lichaam. Hij zei dat het gaasje niet in het lichaam van aangeefster kon zitten. Hij was ervan overtuigd dat het gaasje niet in het lichaam zat.’
De rechtbank stelt aan de hand van deze verklaringen vast dat verdachte wist dat een gaasje miste toen hij de wond ging sluiten. Verdachte heeft gevoeld in de wond voorafgaand aan het sluiten, maar daar geen gaasje aangetroffen. Hij was ervan overtuigd dat geen gaasje in de wond aanwezig kon zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat verdachte wist dat de aanmerkelijke kans bestond dat door het achterblijven van een gaasje aangeefster (zwaar lichamelijk) letsel zou bekomen of pijn zou ondervinden, noch dat hij deze kans bewust heeft aanvaard. Van voorwaardelijk opzet is met andere woorden evenmin sprake.
De rechtbank zal verdachte derhalve van het hem primair tenlastegelegde vrijspreken.
- Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld
Zwaar lichamelijk letsel
Aangeefster heeft in haar aangifte op 6 juli 2010 over haar letsel verklaard dat zij onnodige littekens heeft overgehouden ten gevolge van de ontstekingen die zijn ontstaan door het in haar lichaam achtergebleven gaasje. In een aanvullend verhoor op 9 november 2012 verklaart aangeefster dat na een littekencorrectie in januari 2012 in het UMCG nauwelijks nog iets van de wonden zichtbaar is. Er resten nog twee nette kleine littekens. Verbalisanten verklaren dat aangeefster hen tijdens dit verhoor twee kleine littekens (twee centimeter lang) op de buik laat zien.
De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen medische verklaring/beschrijving van de littekens noch foto’s van de littekens bevinden. Het is daardoor voor de rechtbank niet goed mogelijk om een goed beeld van de littekens te krijgen, noch van eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen.
De deskundige, chirurg, geeft in zijn rapport van 20 januari 2014 op basis van de stukken zijn oordeel over de aard van het letsel bij aangeefster: ‘Het lichamelijk letsel is beperkt (matig). Het betreft een oppervlakkige wond, welke door een vreemd lichaam uitgesteld is genezen. Na verwijdering van het vreemde lichaam (in casu het gaasje) zal zo’n wond over het algemeen goed genezen. Wel valt te verwachten dat een litteken uiteindelijk minder fraai wordt dan wanneer deze primair was genezen.’
Artikel 82 Sr bepaalt dat onder zwaar lichamelijk letsel wordt begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zin ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft.
De wet definieert dus enkele gevallen die onder zwaar lichamelijk letsel zijn begrepen, maar definieert het begrip zelf niet. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad laat die bepaling de rechter de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen, indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Van belang zijn bijvoorbeeld de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en de aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.
Naar het oordeel van de rechtbank kan, op basis van de aangifte en de rapportage van de getuige deskundige worden vastgesteld, dat aangeefster aan de operatie twee kleine littekens op de buik heeft overgehouden, die door de ontsteking als gevolg van het achtergebleven gaasje minder fraai waren dan wanneer die ontsteking niet was opgetreden. Deze littekens zijn na correctie nog nauwelijks zichtbaar. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze twee littekens niet aan te merken als zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in het Wetboek van Strafrecht.
Lichamelijk letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan
Aangeefster heeft over de gevolgen van haar letsel verklaard dat ze 3 maanden lang 24 uur per dag veel pijn heeft gehad, dat ze maanden lang hulp heeft gehad van de buurvrouw bij de opvang van haar kinderen en dat ze door de pijn haar normale huishoudelijke taken niet kon doen. Haar man was genoodzaakt om de huishoudelijke taken en de opvoeding van de kinderen voor zijn rekening te nemen en kon daardoor niet naar zijn werk.
De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen medische verklaring bevindt waarin het postoperatieve letsel van aangeefster wordt beschreven. De precieze aard en ernst van dit letsel is daardoor niet duidelijk. Evenmin is duidelijk of en, zo ja, in hoeverre andere factoren die de gezondheid van aangeefster betreffen op dit letsel van invloed zijn geweest.
Het is niet onwaarschijnlijk te achten dat de bevalling van haar dochtertje enkele dagen voor de operatie, haar algehele fysieke conditie en de omstandigheid dat ze moest herstellen van de spoedoperatie - noodzakelijk vanwege ernstige medische- en pijnklachten, veroorzaakt door een volledige gastro-enternale obstructie als gevolg van het verschuiven van een jaren eerder geplaatste maagband - van invloed is geweest op de aard en de ernst van het postoperatieve letsel.
De deskundige heeft, zoals hiervoor al aangegeven, basis van de stukken geoordeeld dat het lichamelijk letsel beperkt (matig) is. Het betreft een oppervlakkige wond, welke door het achtergebleven gaasje uitgesteld is genezen.
De wetgever heeft voor ogen gehad dat niet het veroorzaken van elke vorm van letsel, hoe licht ook, tot strafbaarheid op grond van artikel 308 Sr kan voeren. De nadere beschrijving van letsel in deze bepaling zou dan immers overbodig zijn geweest. Het letsel moet zo ernstig zijn dat sanctionering op grond van genoemd artikel op zijn plaats is.
De rechtbank is van oordeel dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat aangeefster lichamelijk letsel van een zodanige ernst heeft bekomen, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan in de zin van
